STS, 14 de Julio de 2015

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 265/2007 interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Deza García, en nombre y representación de las entidades SCHWARZ PHARMA S.A. e INSTITUTO DE FARMACOLOGÍA ESPAÑOLA S.L., contra la resolución de la Ministra de Sanidad y Consumo, de fecha 30 de noviembre de 2006, desestimando expresamente el recurso de alzada presentado contra la resolución- liquidación de 1 de junio de 2006 de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios y contra la desestimación presunta de los recursos de alzada presentados contra las resoluciones-liquidaciones de fecha 14 de junio y 1 de septiembre de 2006, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, derivadas de lo dispuesto en la disposición adicional noventa de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , así, como, contra la propia resoluciones-liquidaciones impugnadas. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de SCHWARZ PHARMA, S.L., e INSTITUTO DE FARMACOLOGÍA ESPAÑOLA S.L., (actualmente ambos UCB PHARMA, S.A.,), presentó escrito ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala se estimen sus pedimentos y mediante otrosí, solicita: "... se proceda a plantear una Cuestión de Inconstitucionalidad sobre la Disposición Adicional 48º de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , que da una nueva redacción a la DA 9ª de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento ".

Con fecha 6 de noviembre de 2009 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto.

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 25 de febrero de 2010, en el que se acuerda: "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Schwarz Pharma, S.L., y del Instituto de Farmacología Española, S. L., contra la Sentencia de 3 de junio de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 265/2007 , en que respecta a las liquidaciones practicadas en las Resoluciones de 14 de junio y de 1 de septiembre de 2006, inadmitiéndose con respecto a la practicada en la Resolución en la Resolución de 1 de junio de 2006, declarándose la firmeza de la Sentencia en cuanto a la misma".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "...inadmita el motivo quinto del recurso al amparo del art. 95.2.d) y desestime el resto de motivos o, subsidiariamente el recurso en su conjunto y confirme íntegramente la sentencia, con imposición de las costas causadas". Por Otrosí, dice no proceder el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada".

La representación procesal del actor, mediante escrito de fecha 18 de junio de 2010, suplica nuevamente a la Sala se proceda a plantear la citada cuestión de inconstitucionalidad ya solicitada, o en su caso, sea acordada la suspensión del procedimiento hasta que por el Tribunal Constitucional se emita pronunciamiento sobre la materia, al encontrarse ya admitida a trámite una cuestión de inconstitucionalidad sobre esta misma materia.

Por Providencia de fecha 29 de junio de 2010 se acuerda que dada la pendencia del recurso de inconstitucionalidad 1955/2005 que afecta a la cuestión objeto de debate, se acuerda la suspensión del señalamiento hasta que el Tribunal Constitucional dicte Sentencia.

Mediante Providencia de fecha 23 de abril de 2015 se levanta la suspensión del procedimiento acordada en su día, a la vista de la publicación en el BOE nº 85, de fecha 9 de abril de 2015, de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 44/2015, de 5 de marzo, que resuelve el Recurso de Inconstitucionalidad nº 1955/2005 , dando plazo común de diez días a las partes, para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre la incidencia de dicha Sentencia en el presente recurso.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 7 de julio de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de Schwarz Pharma S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 8ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 2009 .

El asunto tiene origen en la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 1 de junio de 2006, por la que se notifica la cantidad debida por la recurrente en virtud de la liquidación practicada de conformidad con la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990, del Medicamento . Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado mediante resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 30 de noviembre de 2006.

Disconforme con ello, acudió la recurrente a la vía jurisdiccional. La sentencia ahora impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo. Como argumento central, sostenía la recurrente que la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley del Medicamento , es inconstitucional; y ello fundamentalmente por entender que la obligación recogida en dicha norma legal tiene naturaleza tributaria y, por consiguiente, el art. 134.7 CE impide que sea creada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La sentencia impugnada expone pormenorizadamente las razones por las que no considera que la referida obligación constituya un tributo, ni se vea así afectada por la prohibición impuesta en el art. 134.7 CE . Una vez sentado que la norma legal de la que dimana la obligación liquidada por la resolución recurrida ha de entenderse adecuada a la Constitución, la sentencia impugnada examina y rechaza las demás alegaciones de la recurrente; alegaciones que van específicamente dirigidas contra la liquidación practicada y versan sobre el modo de cálculo, así como sobre los trámites seguidos en vía administrativa. Estos otros reproches que, al margen de la pretendida inconstitucionalidad de la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 , formuló la recurrente coinciden sustancialmente con lo expuesto en los motivos segundo a cuarto de este recurso de casación.

El motivo primero de este recurso de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 134.7 CE y de la jurisprudencia. Está condenado al fracaso: la reciente STC 44/2015 ha desestimado un recurso de inconstitucionalidad -basado en argumentos similares a los utilizados por la aquí recurrente- contra la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley 25/1990. El Tribunal Constitucional considera que la obligación establecida por la referida disposición adicional 9ª es ciertamente una prestación patrimonial de carácter público, a efectos de la reserva de ley del art. 31.3 CE ; pero entiende que no reúne las características propias de un tributo, de manera que no entra dentro del supuesto de hecho del art. 134.7 CE . Vale la pena destacar que el razonamiento seguido en su día por la Sala de instancia no difiere sensiblemente del que ha adoptado el Tribunal Constitucional para rechazar la tacha de inconstitucional dirigida contra la mencionada norma de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005.

El resto de los motivos de este recurso de casación se refieren, como ha quedado apuntado, específicamente al acto de liquidación y, precisamente por tratar de cuestiones de legalidad ordinaria, no han perdido relevancia como consecuencia de la ya mencionada STC 44/2015 .

Así, en el motivo segundo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción del art. 24 CE , así como de los arts. 35 , 58 , 62 , 68 , 69 , 78 , 79 , 80 y 81 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que no se le notificó el inicio del procedimiento administrativo, de manera que no tuvo ocasión en vía administrativa de probar y alegar lo conveniente para sus intereses, habiendo sufrido así indefensión.

Este motivo no puede acogerse. Hay que destacar, de entrada, que el art. 24 CE consagra determinadas garantías procesales que rigen en sede jurisdiccional; no en sede administrativa. La única excepción viene dada por el derecho administrativo sancionador, donde -precisamente como consecuencia de su tendencial equiparación con el derecho penal- la jurisprudencia entiende que son aplicables principios consagrados en dicho precepto constitucional, tales como la presunción de inocencia o el derecho a ser informado de la acusación. Pero el presente caso no trata de materia sancionadora, por lo que el art. 24 CE no rige la actuación llevada a cabo por la Administración.

A ello debe añadirse que no le falta razón a la sentencia impugnada cuando dice que cualquier merma de las posibilidades de defensa que hipotéticamente hubiera podido haber en vía administrativa habría quedado luego subsanada no sólo por la interposición del recurso de alzada, sino sobre todo por la del recurso contencioso-administrativo: en vía jurisdiccional, la recurrente ha tenido ocasión de probar y alegar cuanto conviniese a su derecho. De aquí que su reproche de indefensión en vía administrativa adolezca de excesivo formalismo, por no mencionar que ni siquiera está claro que la tramitación administrativa efectivamente seguida para hacer la liquidación se apartase de lo específicamente exigido para este supuesto por la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento .

En el motivo tercero, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de los arts. 9 y 24 CE , así como de los arts. 54 , 62 y 80 LRJ- PAC . Sostiene la recurrente que la Administración no ha aportado datos que permitan comprobar la corrección de la cifra -es decir, el volumen de ventas- a partir de la cual se ha efectuado la liquidación.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como atinadamente señala la sentencia impugnada, no tiene sentido que la recurrente insinúe que la cifra utilizada por la Administración es incorrecta -o, cuanto menos, dudosa- sin aportar al mismo tiempo toda la información de que ella misma dispone: una entidad empresarial debe necesariamente conocer cuáles han sido las ventas realizadas a un determinado cliente en un ejercicio dado. De aquí que, para ser creíble, una denuncia de imprecisión en la cifra utilizada para calcular de liquidación haya de ir acompañada de los datos en su poder.

Siempre en este orden de consideraciones, cabe añadir que los medios de prueba propuestos por la recurrente para probar la pretendida incorrección de la cifra utilizada por la Administración fueron declarados inadmisibles por la Sala de instancia, que los reputó insuficientemente precisos. Y frente a esta resolución no se interpuso recurso de súplica. Ello significa que la recurrente se aquietó, sin que pueda ahora alegar arbitrariedad o indefensión. Tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, ha habido ocasión sobrada para probar la pretendida incorrección de la cifra utilizada por la Administración; algo que la recurrente, como queda dicho, no ha hecho.

En el motivo cuarto, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento . Sostiene la recurrente que la liquidación practicada parte de los precios de los productos farmacéuticos en el año anterior; y no de los precios correspondientes al año en que se practica la liquidación, aun cuando para entonces se había producido una disminución de precios con respecto al año anterior.

Este reproche no es convincente. Cualquiera que sea el juicio de oportunidad que puedan merecer los criterios de liquidación legalmente establecidos, lo cierto es que el apartado segundo de la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990 -introducida por la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 - es muy claro a este respecto:

"El Ministerio de Sanidad y Consumo, en función de lo previsto en el apartado anterior y sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior, comunicará la cantidad a ingresar a cada fabricante e importador afectado, así como el plazo de ingreso de dicha cantidad. En el primer plazo del ejercicio siguiente se llevarán a cabo las oportunas liquidaciones."

La liquidación debe, así, hacerse "sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior". Ello impide tomar en consideración, tal como pretende la recurrente, precios posteriores y distintos a aquéllos que efectivamente hubo de soportar el Servicio Nacional de Salud por los medicamentos adquiridos el año anterior. En otras palabras, el precepto legal transcrito no permite hacer la liquidación teniendo en cuenta los medicamentos vendidos el año anterior, pero con precios del año siguiente: cuando se utiliza la palabra "ventas" se hace referencia a un concepto perfectamente conocido en derecho, como es el contrato por el que una parte se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar un precio cierto. De aquí que la idea de venta sea incompatible con tomar en consideración sólo la cosa vendida, prescindiendo del precio pactado y pagado por ella.

Aún en el motivo cuarto y siempre con invocación de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento , la recurrente hace otros dos reproches a la sentencia impugnada: primero, no haber reputado ilegal que la liquidación se hiciese a todo el grupo empresarial, que no es fabricante ni importador de medicamentos, en vez de hacerlo de manera individual a cada una de las empresas afectadas; y segundo, que en el cálculo de la liquidación se han tenido en cuenta medicamentos de los que la recurrente no es fabricante ni importadora.

Tampoco estos reproches pueden ser acogidos. Que los grupos empresariales de que formen parte fabricantes o importadores de medicamentos pueden ser, ellos mismos, sujetos pasivos de la obligación regulada en la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento es algo que se desprende, sin sombra de duda, de la mera lectura de dicho precepto legal. Su apartado primero comienza mencionando, como obligados, a "las personas físicas, los grupos empresariales y las personas jurídicas no integradas en ellos que se dediquen en España a la fabricación o importación de medicamentos". Ello significa que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la obligación no pesa necesariamente sobre cada persona (física o jurídica) que fabrique o importe medicamentos, sino que cuando dicha persona está integrada en un grupo empresarial es éste quien queda obligado.

Y en cuanto a la pretendida inclusión en la liquidación de medicamentos de que la recurrente no es fabricante ni importadora, es una cuestión de hecho y, en cuanto tal, queda fuera del debate casacional.

En el motivo quinto y último, formulado al amparo del art. 88.1.c) LJCA , la recurrente denuncia incongruencia omisiva, porque la sentencia impugnada no se pronuncia sobre una de las alegaciones recogidas en su escrito de demanda, relativa al derecho a minoración del importe de la obligación que dice tener por estar incluida en la Acción Profarma; minoración prevista en el inciso final del apartado primero de la disposición final 9ª de la Ley del Medicamento .

Examinados los autos remitidos a esta Sala, hay que constatar que efectivamente dicha cuestión fue planteada por la recurrente en la instancia y fue, asimismo, objeto de discusión por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda. Y hay que constatar, asimismo, que la sentencia impugnada guarda silencio sobre este extremo, de manera que incurre en incongruencia omisiva. Este motivo quinto debe así ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

De conformidad con el inciso final del art. 95.2.c) LJCA , procede ahora resolver el fondo del litigio en los términos en que ha quedado planteado. Pues bien, a la vista de todo lo expuesto es claro que los pronunciamientos hechos en la sentencia impugnada y casada deben mantenerse, debiendo esta Sala únicamente abordar la pretensión de minoración de la obligación como consecuencia de la inclusión de la recurrente en la Acción Profarma, prevista en el inciso final del apartado primero de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento .

Como documento nº 19 adjunto a la demanda, la recurrente aportó copia de la resolución de la Dirección General de Política Tecnológica del Ministerio de Educación y Ciencia de 24 de febrero de 2005, donde puede leerse:

"La clasificación de 'CEPA SCHWARZ PHARMA, S.L.', en la convocatoria 2004 de PROFARMA II, dentro del Grupo C: Empresas sin planta industrial pero con actividad de investigación".

El Abogado del Estado no discute este dato; pero afirma que, en el marco de la Acción Profarma, los beneficios aquí examinados sólo corresponden a aquellas empresas clasificadas en el Grupo A; no a las incluidas en los Grupos B y C, como es el caso de la recurrente. Frente a esta objeción, la recurrente se limita a aducir que la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento no establece distinción alguna entre los distintos grupos de clasificación en la Acción Profarma, por lo que tendría derecho a la minoración de la obligación aun estando incluida en el Grupo C.

Esta Sala no puede aceptar este argumento. El inciso final del apartado primero de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento , en puridad, no dispone que toda empresa incluida en la Acción Profarma tenga derecho a la mencionada minoración, sino que ello estará "en función de la valoración de las compañías en el marco de la acción PROFARMA". Ello significa, como señala el Abogado del Estado, que hay que estar a las reglas específicas de dicho programa; reglas que la recurrente no analiza en sus escritos de demanda y conclusiones.

Siempre en este orden de consideraciones, cabe añadir que la propia resolución de la Dirección General de Política Tecnológica de 24 de febrero de 2005 hace referencia a una resolución de la Secretaría de Estado de Política Científica y Tecnológica de 24 de julio de 2002, donde "se establecen las bases reguladoras de PROFARMA II", sin que la recurrente haya hecho ningún esfuerzo argumentativo tendente a mostrar que, en aplicación de dichas bases, le corresponde el beneficio de reclama.

Por todo ello, la demanda debe ser desestimada también en este extremo.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Solvay Pharma S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 8ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de julio de 2008 , que anulamos.

En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Schwarz Pharma S.L. e Instituto de Farmacología Española S.L. contra la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 1 de junio de 2006 y la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 30 de noviembre de 2006.

No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.