STS, 20 de Julio de 2015

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2010 (recurso contencioso-administrativo 4074/2008 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLO.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de SERVICIOS PORTUARIOS DEL FRÍO, S.L.", en relación con la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de A Coruña de fecha 7 de noviembre de 2007 por la que se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de A Coruña de fecha 7 de marzo de 2007 por el que se declaró la caducidad de la concesión administrativa de que era titular la entidad mercantil "SERVICIOS PORTUARIOS DEL FRÍO, S.L.", y declaramos que el acto administrativo recurrido no es conforme a derecho y lo anulamos; sin imposición de las costas

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La referida sentencia devino firme, al haber sido inadmitido, por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 , el recurso de casación que la Administración del Estado había interpuesto contra aquélla.

En la ejecución de la referida sentencia se han sucedido, en lo que ahora interesa, las siguientes incidencias:

1. - Con fecha 1 de abril de 2011 la recurrente interesó la ejecución forzosa de la sentencia, que supondría la restitución de la concesión, con reposición de los terrenos así como de la edificación industrial y los equipamientos e instalaciones que en ellos existían, y solicitando que mientras no su produjese tal reposición íntegra no procedería el devengo de cánones ni otras cargas o costes inherentes a la concesión.

2. - La Autoridad Portuaria presentó escrito con fecha 23 de junio de 2011 en el que manifiesta que los terrenos objeto de la concesión han sido puestos a disposición de la recurrente pero que resultaba imposible la restitución de la edificación, por haber sido ya demolida.

3. - Por providencia de la Sala de instancia de 10 de noviembre de 2011 se acordó oír a las partes a los efectos previstos en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, acerca de la posible declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia.

4. - Mediante sendos escritos presentados el 24 de noviembre y el 15 de diciembre de 2011 la representación de Servicios Portuarios del Frío, S.L. manifiesta que no es cierto que se haya producido la puesta a su disposición el espacio portuario objeto de la concesión, que el terreno consiste ahora en un área asfaltada e iluminada destinada a aparcamiento y que la restitución íntegra debe incluir la edificación y las instalaciones y equipamientos o su equivalente económico. Sobre esto último aporta informes en los que se valoran los bienes muebles en 946.976Ž45 € y los inmuebles (edificación industrial) en 2.578.326Ž76 €, lo que supone un total de 3.525.303Ž21 €, que es la cantidad que reclama en concepto de indemnización.

5. - La Administración Portuaria se opuso a la pretensión indemnizatoria mediante escrito de 18 de diciembre de 2011.

6. - Por auto de fecha 9 de mayo de 2012 -que luego sería ratificado en reposición- la Sala de instancia declara que concurre la causa de imposibilidad material de ejecutar la sentencia "... sólo en el concreto extremo de restitución de la nave demolida". En el mismo auto se tiene por solicitada la indemnización, abriendo al respecto un trámite de alegaciones, y se requiere a la Autoridad Portuaria para que acredite su manifestación de haber puesto "...a disposición de la entidad recurrente el espacio de dominio público portuario sobre el que recae la concesión".

7. - Mediante auto de la Sala de instancia de 29 de octubre de 2012 se acuerdan, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

   (...) 2º.- Desestimamos el recurso de reposición interpuesto (...) en nombre y representación de Servicios Portuarios del Frío, S.L., en escrito de 28 de mayo de 2012, contra el auto de 9 de mayo de 2012.

   3º.- No procede fijar la indemnización solicitada (...) en nombre y representación de Servicios Portuarios del Frío, S.L. al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

   4º.- (se tiene) Por justificada la puesta a disposición de la ejecutante del espacio de dominio público portuario sobre el que recae la concesión

   .

   Tales pronunciamientos vienen precedidos de los siguientes "razonamientos jurídicos":

   PRIMERO.- Visto lo actuado:

   1. El Abogado del Estado, en su escrito de 23 de junio de 2011, manifestó a la Sala que la nave existente en el espacio de dominio público portuario sobre el que recae la concesión fue demolida por la Autoridad Portuaria. "SERVICIOS PORTUARIOS DEL FRÍO, S.L.", en su escrito de 15 de diciembre de 2011, no lo discutió. Tampoco lo discute ahora al recurrir en reposición.

   Una cosa es el "objeto de la concesión" (términos de la impugnación); otra la ejecución. Y, no se discute que no es posible materialmente ejecutar la sentencia en el extremo relativo a la nave que existía en el terreno objeto de la concesión.

   2. La sala, por el auto recurrido en reposición, apreció que concurre la causa de imposibilidad material de ejecutar la sentencia en el concreto extremo de restitución de la nave demolida; no apreció que es imposible volver a poner a "SERVICIOS PORTUARIOS DEL FRÍO, S.L." en la situación jurídica que tenía antes de la anulación de la actuación administrativa por el fallo la ejecución.

   No procede fijar indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

   3. La Autoridad Portuaria, en virtud de requerimiento contenido en el apartado 5 del auto de 9 de mayo de 2012, acompañó en su escrito de 28 de mayo de 2012 documentos justificativos de la que está a disposición de la ejecutante del espacio de dominio público portuario sobre el que recae la concesión.

   "SERVICIOS PORTUARIOS DEL FRIO, S.L.", en su escrito de 12 de Junio de 2012, no niega el giro de tasas por ocupación ni que el escrito de 22 de junio de 2011 se le notificó; antes bien, afirma que "en fecha 27 de junio de 2011 procedió a poner en conocimiento de que la Autoridad Portuaria que resultaba inaceptable la devolución sólo del terreno, alterado por (...) (...) sin la edificación industrial preexistente (...) ".

   8.- Contra el anterior auto de 29 de octubre de 2012 interpuso la representación de Servicios Portuarios del Frío, S.L. recurso de reposición que fue desestimado por auto de 21 de enero de 2013 . Este auto lo fundamenta la Sala de instancia del modo siguiente:

   PRIMERO.- Como hemos dicho en el auto de 29 de octubre de 2012 ahora recurrido en reposición, la Sala, por el auto de 9 de mayo de 2012, apreció que concurre causa de imposibilidad material de ejecutar la sentencia en el concreto extremo de restitución de la nave demolida; no apreció que es imposible volver a poner a "SERVICIOS PORTUARIOS DEL FRÍO, S.L." en la situación jurídica que tenía antes de la anulación de la actuación administrativa por el fallo de la ejecución.

   Es por ello que la Sala decidió, por el auto de 29 de octubre de 2012 ahora recurrido en reposición, que no procede fijar indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que prevé la fijación, en su caso, de la indemnización que proceda, por la arte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, caso de concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de ejecución.

   Tal es la razón del auto; en el escrito de 19 de noviembre de 2012, de interposición del recurso de reposición, no se critica (ninguna palabra al respecto).

   El artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción en que se basa la reposición no es, según el auto de 29 de octubre de 2012 y ha de repetirse ahora, de aplicación.

   Procede la desestimación del recurso de reposición

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9. - Contra estos dos autos de la Sala de instancia de 29 de octubre de 2012 y 21 de enero de 2013 dirige la representación de Servicios Portuarios del Frío, S.L. el recurso de casación que ahora nos ocupa.

La representación de la entidad mercantil formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 4 de abril de 2014 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula cinco motivos de casación invocando en todos ellos el artículo 87.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - La resolución combatida en casación resuelve sobre cuestiones no decididas en la sentencia y en contradicción con el fallo, y con quebrantamiento de las normas reguladoras de la resolución produciendo indefensión (se citan los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aduciendo la recurrente que la total falta de motivación del auto impide conocer las razones que han determinado la denegación de la indemnización solicitada.

2. - Insiste la recurrente en la falta de motivación de la decisión de la Sala de instancia y señala que el fallo de la sentencia no ha quedado ejecutado, conculcándose con ello los artículos 117.3 y 118 de la Constitución .

3. - Infracción en la ejecución de las reglas sobre la carga de la prueba (se citan como vulnerados los artículos 24.1 de la Constitución y 217, 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues lo cierto es que la Administración no ha justificado la puesta a disposición de la ejecutante del suelo o espacio de demanio portuario sobre el que recae la concesión; y, por el contrario, se han aportado pruebas que acreditan que la Autoridad Portuaria de La Coruña sigue disponiendo de dicho terreno.

4. - No se ha ejecutado debidamente la sentencia en cuanto a la indemnización económica derivada de la imposibilidad de ejecución. Insiste la actora en que se le ha de indemnizar por los perjuicios económicos ligados a la imposibilidad de restitución de la nave que ha sido demolida (se citan como vulnerados los artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 701.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5. - Exceso de poder en que se ha incurrido, vaciando de contenido la sentencia que se pretende ejecutar, desde el momento que se deniega el derecho a la indemnización, con vulneración de los artículos 9, apartados 1 y 3 , 18.2 , 33.3 y 118 de la Constitución , 1258 y 1101 del Código Civil y 141.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Termina el escrito solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se casen los autos recurridos y se declare el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la imposibilidad de ejecutar íntegramente la sentencia dadas las actuaciones administrativas que causaron la destrucción de la edificación industrial con instalaciones y maquinaria, de imposible restitución, condenándose a la Administración a abonar a la recurrente la cantidad de 3.525.303Ž21 € por la edificación industrial demolida, o, subsidiariamente, la cifra que se determine como procedente por equivalencia de la parte de resolución que resulta de imposible ejecución.

Tras dictarse auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 que estimó el recurso de queja dirigido contra el auto de la Sala de instancia de 24 de julio de 2013 que había declarado no haber lugar a tener pro preparado el recurso de casación, este recurso fue luego admitido por providencia de la misma Sección Primera de esta Sala de 19 de septiembre de 2014 en la que, asimismo, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formulase su oposición, lo que llevó a cabo la representación procesal de la Administración del Estado mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2014 el que, en primer lugar, aduce que los dos primeros motivos de casación -en los que la recurrente denuncia la falta de motivación de los autos recurridos- así como el motivo tercero -en el que se denuncia la infracción de las normas sobre la carga de la prueba- deben ser inadmitidos, pues el recurso de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia solo puede fundarse ciñéndose a lo dispuesto en el artículo 87.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("... que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, por aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta" ), sin que puedan alegarse infracciones formales al amparo del el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ni vulneraciones de normas al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la misma Ley , por estar referidos ambos preceptos a los recursos de casación dirigidos contra las sentencias.

Por lo demás, la Abogacía del Estado expone en el escrito las razones de su oposición a los motivos formulados y termina solicitando que se dicte sentencia declarando inadmisibles o, en su defecto, desestimando los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición y desestimando los motivos cuarto y quinto.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 14 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 675/2014 lo interpone la entidad Servicios Portuarios del Frío, S.L., contra el auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de enero de 2013 desestimatorio del recurso de reposición contra el auto dictado por la misma Sala con fecha 29 de octubre de 2012 en relación con la ejecución de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo 4074/2008

En el antecedente primero ha quedado reseñada la parte dispositiva de la sentencia de cuya ejecución se trata, en la que, como hemos visto, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Servicios Portuarios del Frío, S.L. y se anula el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de A Coruña de 7 de marzo de 2007 -confirmado en reposición por resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de 7 de noviembre de 2007- por el que se declaró la caducidad de la concesión administrativa de que era titular la referida entidad mercantil.

En el antecedente segundo hemos dejado expuesta la secuencia de trámites del incidente de ejecución al que se refiere el presente recurso de casación, así como la fundamentación de los autos ahora recurridos. También hemos dejado reseñados, en el antecedente tercero, los motivos de casación que aduce la representación de Servicios Portuarios del Frío, S.L. en su escrito de interposición del recurso.

Procede entonces que examinemos esos motivos de casación; pero antes habremos de pronunciarnos acerca de las causas de inadmisión que plantea la Abogacía del Estado con relación a los motivos primero, segundo y tercero. Veamos.

Como hemos visto en el antecedente quinto, la representación procesal de la Administración del Estado postula la inadmisión de los tres primeros motivos de casación.

Debemos recordar que en los dos primeros motivos la recurrente denuncia la falta de motivación de los autos recurridos; y en el motivo tercero la infracción de las normas sobre la carga de la prueba. El Abogado del Estado sostiene que esos tres motivos deben ser inadmitidos, pues el recurso de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia solo puede fundarse ciñéndose a lo dispuesto en el artículo 87.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ("... que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, por aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta"), sin que puedan alegarse infracciones formales al amparo del el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ni vulneraciones de normas al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la misma Ley , por estar referidos ambos preceptos a los recursos de casación dirigidos contra las sentencias.

La causa de inadmisión debe ser rechazada.

En sentencias de la Sección Quinta de esta misma Sala de 14 de septiembre de 2009 (casación 1768/08 ), 26 de abril de 2010 (casación 5051/08 ), 28 de junio de 2010 (casación 502/09 ), 21 de febrero de 2011 (casación 6206/08 ) y 16 de mayo de 2013 (casación 1275/2012 ), citando todas ellas la sentencia de la Sección 4ª de 18 de marzo de 2009 (casación 489/07), en la que se citan, a su vez, otros pronunciamientos anteriores, ya hicimos constar que

(...) que mientras que en los demás recursos de casación se confrontan las actuaciones procesales, la sentencia o el auto con una norma jurídica, al objeto de declarar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución provisional o definitiva de sentencias la comparación se ha de efectuar entre lo ordenado para su ejecución y la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta con el fin de evitar extralimitaciones en dicha ejecución, distinta función, pues, de la nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación, por lo que ha venido a denominarse atípico este recurso de casación en ejecución de sentencia.

De ahí que, aunque esta Sala viene aceptando que en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia se aduzcan infracciones procesales, conforme a lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no se corresponde con la singularidad del recurso de casación dirigido contra tales autos la formulación de motivos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/, pues, acabamos de destacarlo, aquí no se trata de contrastar si lo decidido en el auto vulnera o no una determinada norma jurídica sino si el auto dictado en ejecución se acomoda o no a lo resuelto en la sentencia...

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De la jurisprudencia que acabamos de reseñar se desprende, como señala la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala 28 de junio de 2010 (casación 502/2009 ), que si bien la singularidad de la resolución objeto de recurso -auto dictado en ejecución de sentencia- excluye la formulación de motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , es indudable que las actuaciones realizadas en fase de ejecución de sentencia pueden incurrir en infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales con resultado de indefensión. En consecuencia, debe admitirse, ya lo hemos señalado, que en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia se aduzcan infracciones procesales conforme a lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por tanto, la inadmisión que plantea la Abogacía del Estado debe ser rechazada en lo que se refiere a los dos primeros motivos de casación.

Tampoco tiene razón la representación de la parte recurrida en lo que se refiere al motivo de casación tercero, pues aunque en este motivo se alega que en la ejecución se han infringido las reglas sobre la carga de la prueba (citándose como vulnerados los artículos 24.1 de la Constitución y 217, 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no se trata de un motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Lo que en realidad se está denunciando en este motivo tercero, lo mismo que en el motivo cuarto, es el desajuste o contradicción entre lo resuelto en los autos recurridos y lo decidido en la sentencia, única cuestión de fondo que permite traer a casación el artículo 87.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Entrando entonces a examinar las cuestiones suscitadas en el recurso de casación, comenzaremos refiriéndonos a la falta de motivación que la recurrente reprocha a los autos recurridos en los motivos primero y segundo.

Ambos motivos deben ser acogidos.

En cuanto al auto de 29 de octubre de 2012 , cuyos razonamientos jurídicos hemos dejado antes transcritos, es incuestionable su absoluta falta de motivación, pues allí la Sala de instancia declara que "no procede fijar la indemnización solicitada" pero no ofrece una sola razón que sirva de respaldo a esa decisión. A tal efecto baste señalar que los que el propio auto denomina "razonamientos jurídicos", que deberían constituir el fundamento de la decisión, no son en realidad sino una escueta reseña de algunas vicisitudes del incidente de ejecución de sentencia y de lo manifestado al respecto por las partes, sin que la Sala de instancia exponga allí ni una sola consideración destinada a explicar y justificar la denegación de la indemnización.

Algo similar sucede con el auto de 21 de enero de 2013 , desestimatorio del recurso de reposición. En esta segunda resolución la Sala de instancia señala, como única explicación, que por auto de 9 de mayo de 2012 se había apreciado que concurría la imposibilidad material de ejecutar la sentencia en el concreto extremo relativo a la restitución de la nave demolida, pero no que fuese imposible volver a poner a Servicios Portuarios del Frío, S.L. en la situación jurídica que tenía antes de la anulación de la actuación administrativa por el fallo de la ejecución.

Tal explicación resulta claramente insuficiente pues, si bien es cierto que el auto de 9 de mayo de 2012 había declarado la imposibilidad material de ejecutar la sentencia sólo en cuanto a la restitución de la nave demolida, la Sala de instancia no explica por qué razón esa imposibilidad de restituir la nave demolida y la maquinaria y enseres que había en ella no ha de generar derecho a indemnización alguna; cuando es notorio que la sola puesta del terreno a disposición de la ejecutante, faltando la edificación y todo lo que había en su interior, en modo alguno supone un adecuado y completo cumplimiento del fallo.

Por tanto, debe afirmarse que ambos autos incurren en falta de motivación.

El acogimiento de los dos primeros motivos de casación lleva a concluir que los autos recurridos deben ser anulados por su falta de motivación, procediendo entonces que entremos a "...resolver lo que corresponda en los términos en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Y al abordar esa tarea estaremos al propio tiempo dando respuesta a la cuestión de fondo suscitada en los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, donde, como vimos, la parte recurrente denuncia el desajuste o contradicción entre lo resuelto en los autos recurridos y lo decidido en la sentencia; y aduce que se le ha de indemnizar por los perjuicios económicos ligados a la imposibilidad de restitución de la nave que fue demolida pues de otro modo la sentencia quedaría vaciada de contenido.

Pues bien, desde ahora queda anticipado que la pretensión indemnizatoria de la recurrente debe ser acogida, si bien no en la cuantía propugna; y ello por las razones que pasamos a exponer. Veamos.

Debemos comenzar recordando que esta Sala ha destacado en repetidas ocasiones el obligado respeto a las resoluciones judiciales, que incumbe a todos y muy especialmente a los poderes públicos ( artículo 118 de la Constitución , y artículo 17, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), así como el derecho del litigante que obtuvo una sentencia favorable a que lo resuelto en ella se cumpla, por ser este derecho a la ejecución parte integrante y esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

Queda afirmado, por tanto, que el derecho a la ejecución de la sentencia es parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución . Pero este planteamiento de principio no puede llevar a desconocer que hay casos en que el cumplimiento de la sentencia deviene imposible, y ello ha sido expresamente previsto por el legislador, en la doble modalidad de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, especificando la norma que corresponde al Juez o Tribunal la declaración de tal imposibilidad así como la adopción de las medidas compensatorias que resulten procedentes ( artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Esto es precisamente lo sucedido en el caso que examinamos, donde, como hemos visto, por resolución firme de la Sala de instancia -auto de 9 de mayo de 2012- se declaró la imposibilidad material de ejecutar la sentencia en cuanto a la restitución de la nave demolida.

Partiendo de ese dato, y aun aceptando que esa declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia no alcanza a la puesta de los terrenos de dominio público a disposición de la concesionaria, que sí resulta viable, entendemos que aquella privación de parte del contenido del fallo debe ser objeto de compensación económica, de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de 26 de mayo de 2008 (casación 89/2006 ) y 19 de octubre de 2009 (casación 5929/2007 ) se declara que, según el tenor de los dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesaria sino que la norma legal, además de facultar al órgano sentenciador para apreciar la concurrencia de las causas de imposibilidad, le faculta también para adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria "fijando en su caso la indemnización que proceda..." (artículo 105.2 citado).

La redacción del precepto denota que no es preceptivo que la indemnización exista en todo caso; y, en efecto, no la habrá cuando nadie la solicite. Ahora bien, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, la decisión de denegarla habría merecido una respuesta más detenida por parte de la Sala de instancia, más allá de la escueta declaración de que "no procede fijar la indemnización solicitada".

En fin, entrando nosotros a resolver la cuestión suscitada, entendemos que no existen razones para excluir la indemnización por la pérdida sufrida; y que de no ser acordada la compensación resultaría vulnerado el derecho de la recurrente a la completa ejecución de la sentencia que, como antes hemos señalado, forma parte inescindible del derecho a la tutela judicial efectiva.

Afirmada así la procedencia de que la recurrente sea compensada económicamente, queda por determinar los conceptos por los que debe ser indemnizada y las cantidades que tiene derecho a percibir.

Ya vimos que la representación de Servicios Portuarios del Frío, S.L. aportó a las actuaciones sendos informes en los que se valoran los bienes muebles - maquinaria, enseres y equipamientos- en 946.976Ž45 euros y el inmueble -edificación industrial demolida- en la cantidad de 2.578.326Ž76 euros, lo que supone un total de 3.525.303Ž21 euros, que es la cantidad que reclama en concepto de indemnización.

La Abogacía del Estado aduce, entre otros argumentos de oposición, que no procede indemnización alguna por cese de actividad o pérdida de ingresos, porque la nave industrial estaba ya sin actividad antes de que se dictase el acto de declaración de caducidad de la concesión que luego fue anulado por sentencia. Sucede, sin embargo, que la recurrente no reclama cantidad alguna por los conceptos de cese de actividad o lucro cesante, por lo que la objeción que formula la Administración queda privada de virtualidad.

Entrando entonces a examinar las partidas por las que sí se reclama indemnización, entendemos que en lo que se refiere a los bienes muebles propiedad de la recurrente -maquinaria, utillaje, mobiliario y equipamiento- que se perdieron al tiempo de la demolición, debe estarse a la valoración que de todo ello se hace en el informe emitido por Tecnival Arquitectura, S.L.P. Ese informe, después de describir de manera suficientemente detallada los distintos elementos y enseres, lleva a cabo la valoración -según explica- partiendo del valor de adquisición acreditado mediante las correspondientes facturas, aplicando luego coeficientes de depreciación en función de la antigüedad de los distintos elementos y de los respectivos períodos de amortización establecidos en los balances anuales de la empresa para cada tipo de bien. Y en cuanto a aquellos elementos de los que no se disponía de factura de compra, el propio informe explica que los que consta que estaban en buen estado de uso y conservación se han valorado mediante una estimación llevada a cabo a partir de la consulta de precios de elementos semejantes, promediado el valor obtenido en dichas consultas y aplicando luego las correspondientes correcciones en función de la antigüedad, estado de conservación, etc.

Siendo razonable el método de valoración descrito, y no habiendo sido desvirtuadas las conclusiones alcanzadas en el informe, debemos asumir como válida la cantidad que allí se fija, esto es, 946.976Ž45 euros.

En cambio, no puede ser asumido el informe pericial referido al inmueble demolido, aspecto del que ahora pasamos a ocuparnos.

En el informe emitido por Tasa Galicia se lleva a cabo la valoración del inmueble demolido aplicando los criterios de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras (publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 85, de 9 de abril de 2003). Aplicando los conceptos y la terminología de dicha Orden, la secuencia de la valoración que realiza el informe se resume en los siguientes pasos:

· Valor de Reposición Bruto (VRB), que es la suma de las inversiones necesarias para reemplazar un bien por otro nuevo de sus mismas características pero en el que se utilice tecnología y materiales de construcción actuales........................ 4.030.406Ž25 €

· Valor de reposición actual (VRN), que es el valor del bien depreciado, esto es, en el estado en que se encuentra cuando se realiza la tasación (y que sería el valor de tasación si no hubiese concesión y el inmueble fuese propiedad de la recurrente) ...... 3.717.186Ž11 €

· A deducir de lo anterior:

- Valor de reversión actualizado (dado que el edificio debe quedar a disposición de la Autoridad Portuaria cuando se extinga la concesión).............................. - 769.865,07 €

- Importe acumulado del canon concesional desde el año 2006, fecha del informe, hasta el fin de la concesión (2020) .............................................................................. - 259.852Ž26 €

· Valor de Tasación ....................................................................... 2.687.468,78 €

Analizando el contenido de las partidas o apartados que acabamos de sintetizar, el informe resulta poco claro en su conjunto, dejando sin explicar la razón de ser o procedencia de algunos de los datos y valores que utiliza. Así sucede con el Valor de Reposición Bruto (VRB) del que arranca la valoración; o con la deducción que se aplica en concepto de valor de reversión (que se cifra inicialmente en 2.163.122,88 € pero luego se "actualiza", sin explicar el método aplicado, dejándola reducida a la cantidad de 769.865Ž07 € antes reseñada). Pero más allá de éstas y otras objeciones concretas que podrían formularse, lo que hace que el informe resulte inasumible es que su propio objeto resulta desenfocado.

Aunque el tasador informante dice haber tenido en cuenta que el inmueble no es propiedad de la empresa recurrente, pues la edificación debía quedar a disposición de la Autoridad Portuaria al extinguirse la concesión, lo cierto es que todo el informe se centra en la valoración de un inmueble. Sucede, sin embargo, que el perjuicio que haya sufrido la entidad Servicios Portuarios del Frío, S.L. por la imposibilidad material de ejecutar la sentencia en ningún caso viene determinado por el valor del inmueble demolido, que en todo caso habría de revertir a la Administración al extinguirse la concesión salvo que se decidiese su demolición a costa del concesionario ( artículo 125.2 de la Ley 48/2003, de 26 de diciembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general).

Por ello, la cuantificación del perjuicio causado no debe venir vinculada al valor del inmueble demolido sino que ha de estimarse teniendo en cuenta la privación económica que acarrea la imposibilidad de ejecutar la sentencia ; por lo que la cuantía de la indemnización debe guardar correspondencia con el quebranto que supone la dificultad o imposibilidad de reemprender la actividad concesional.

La estimación a que aludimos viene dificultada en este caso por el hecho de que, como señala la Administración sin que el dato haya sido negado, la actividad concesional -industria de fabricación de hielo- había cesado en el año 2006. Aun así, y como sugiere el representante procesal de la Administración, resultan aquí aplicables los criterios de valoración establecidos en el artículo 124.6 de la ya citada Ley 48/2003, de 26 de diciembre , para los casos de rescate total o parcial de las concesiones.

Trasladando esos criterios del artículo 124.6 al caso que nos ocupa, y partiendo de los datos que obran en el informe de la Autoridad Portuaria de fecha 12 de diciembre de 2011, que figura unido a las actuaciones, la indemnización por haber quedado frustrada la expectativa de explotación de la edificación industrial demolida debe quedar fijada en la cantidad de 74.631Ž02 euros. Este importe se determina a partir de los datos que el propio informe señala -y que no han sido negados ni rebatidos- sobre beneficios o pérdidas de la empresa en los últimos cuatro ejercicio anteriores a la declaración de caducidad, que fueron: 279.680Ž87 € de beneficios en 2003, 180.172Ž85 € de pérdidas en 2004, y 0 € en los años 2005 y 2006. Todo ello arroja un resultado promedio en los últimos cuatro años de 24.877,01 € por año; y computando el resultado de tres anualidades (artículo 124.6.b/) se obtiene la cantidad de 74.631Ž02 euros antes señalada.

Recapitulemos. Habiendo sido declarada la imposibilidad material de ejecutar la sentencia en el concreto extremo de restitución de la nave demolida, debe reconocerse a la entidad Servicios Portuarios del Frío, S.L. el derecho a ser indemnizada en las cantidades de 946.976Ž45 euros por los bienes muebles propiedad de la recurrente -maquinaria, utillaje, mobiliario y equipamiento- que se perdieron al tiempo de la demolición; y de 74.631Ž02 euros por haber quedado frustrada la expectativa de explotación de la edificación industrial demolida. Ello supone un total indemnizatorio de 1.021.607,47 €.

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,