ATS, 20 de Julio de 2015
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2015:6016A |
| Número de Recurso | 751/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil quince.
Se interpone recurso contencioso-administrativo, por el Magistrado D. Onesimo , contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 5 de marzo de 2015, dictado en el expediente disciplinario 9/2014, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Permanente de 20 de noviembre de 2014, por la que se impone al recurrente, anterior titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, la sanción de un año de suspensión de funciones, por la comisión de una falta muy grave del art. 417.9 de la LOPJ , consistente en la desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de los procesos o causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales, solicitando en otrosí la suspensión de dicho acuerdo.
Acordada la formación de pieza separada de medidas cautelares y dado traslado a las partes por cinco días, se presentó escrito por la recurrente reiterando la argumentación del otrosí del escrito del interposición y por el Abogado del Estado, que se opone a la solicitud de suspensión cautelar del acto impugnado rechazando los argumentos del recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala
La parte recurrente fundamenta la solicitud de suspensión del acuerdo impugnado en las siguientes alegaciones:
Primera, apariencia de buen derecho que funda, en primer lugar, en la invocación del principio ne bis in ídem, entendiendo que en este expediente, referido al periodo octubre 2013-febrero 2014, se tienen en cuenta hechos ya considerados en un expediente anterior, referido al periodo de marzo a septiembre de 2013, dividiendo artificialmente en periodos de tiempo diferentes los hechos que se le imputan al objeto de imponer diversas sanciones por los mismos hechos y olvidando que en el nuevo periodo ha tenido que dictar sentencias correspondientes al periodo ya sancionado; en segundo lugar, apoya la apariencia de buen derecho en la invocación defectos procedimentales como la falta de notificación personal del acuerdo de incoación del expediente, la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la citación para su declaración, motivación sobre la prueba no admitida y falta de traslado de las alegaciones del Ministerio Fiscal a los efectos del art. 425.3 LOPJ , lo que a su juicio determina la nulidad de lo actuado desde el acuerdo de incoación. Concluye que por dichas causas y en línea con lo resuelto en la pieza cautelar del recurso 31/2011, que concluyó con la suspensión de la sanción por la concurrencia de "fumus boni iuris", debe reconocerse la pretensión cautelar formulada. Finalmente invoca los derechos a la presunción de inocencia, acceso a los cargos públicos y al honor.
Segunda, daños y perjuicios irreparables, al privarle del sueldo durante un año, que lo coloca en una difícil situación económica.
Tercera, que no existe un especial interés público que justifique la ejecutoriedad de la resolución impugnada y que el interés público exigiría la suspensión, pues en el tiempo que dure la suspensión no se podrán resolver los asuntos que se turnen al Juzgado.
Cuarta, pérdida de la finalidad legítima del recurso, ya que la suspensión por un año lleva a la pérdida del actual destino en Almería.
Conviene señalar inicialmente, que según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa , la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.
Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004 , en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".
Desde estas consideraciones, no puede atenderse la solicitud de suspensión que se formula por el recurrente por las siguientes razones:
En la ponderación de intereses, el recurrente invoca un interés público al considerar que la suspensión impedirá la resolución de los recursos que se turnen o debieran turnar al Juzgado de su destino, no descendiendo la litigiosidad en el mismo, planteamiento que resulta totalmente incongruente con la naturaleza y contenido de la infracción sancionada, que responde precisamente a una conducta de desatención y retraso en el desarrollo de la función judicial, por lo que difícilmente puede identificarse como interés prevalente la permanencia del recurrente en el desempeño de esa función judicial. Por el contrario, y como viene señalando esta Sala en distintas resoluciones (A. 17-9-2003), para el interés general, la función jurisdiccional trasciende del interés personal y profesional de quien la ejerce, ya que dicho interés general estriba en estos casos en la restauración de los valores y principios ínsitos en el buen funcionamiento de las instituciones judiciales (por todos, Auto de 20 de enero de 1998) y son precisamente los intereses generales de la sociedad en el adecuado funcionamiento de la actividad jurisdiccional los que reclaman la inmediata ejecutividad del acto recurrido, al ser prevalentes sobre el interés particular de la parte recurrente. En el mismo sentido se expresan resoluciones mas actuales, como los autos de 29 de julio de 2010, 18 de octubre de 2011 y 26 de junio de 2012, señalando que "la posición que a los jueces y magistrados asigna la Constitución explica que los intereses públicos conduzcan a la solución contraria a la suspensión solicitada, por la responsabilidad que les es propia, la cual está en consonancia con la naturaleza de su función --esencial para el Estado de Derecho-- y con la entidad de la potestad que se ha puesto en sus manos. Se trata, en definitiva, de que prevalezca el interés general concretado en un adecuado funcionamiento del Poder Judicial que sería incompatible con la percepción social de que quienes ejercen ese poder pese a ser sancionados con infracciones muy graves lo siguen ejerciendo, aunque sea transitoriamente, hasta la resolución del recurso contencioso administrativo (por todos, auto de 10 de febrero de 2010 rec. 499/09).
Tampoco se justifica la suspensión solicitada por la invocación de daños o perjuicios irreparables, que no se identifican de manera precisa, limitándose a la genérica expresión de la difícil situación económica en que se le coloca, por la privación del sueldo durante un año, sin que se aprecie la irreparabilidad de tal situación económica, pues en caso de obtener una sentencia favorable, el pronunciamiento anulatorio de la sanción impuesta determina el consiguiente restablecimiento de la totalidad de sus derechos económicos y profesionales, lo que desvirtúa igualmente la alegación de pérdida de la finalidad legítima del recurso.
En cuanto a la invocación de la apariencia de buen derecho, que la parte alega en primer lugar y que por su propia naturaleza examinamos tras descartar las demás razones que pudieran llevar a la adopción de la medida cautelar solicitada de acuerdo con la Ley procesal, esta Sala ha venido delimitando el alcance de la invocación de tal doctrina a los efectos de la tutela cautelar, señalando que la apariencia de buen derecho, como causa determinante de la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, "ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba "ab initio" de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión" (A. 29-4-2003 ), refiriéndose igualmente a su prudente aplicación en el sentido de "que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito" (A. 17-9-2003).
En el mismo sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2007 , con referencia al auto de 11 de octubre de 2005, viene a concluir que: "La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que en general sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del articulo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente".
Desde este planteamiento jurisprudencial, es claro que, en este caso, la invocación de la apariencia de buen derecho efectuada por el recurrente no tiene virtualidad a los efectos de la suspensión pretendida, pues no se está en ninguno de los casos indicados sino que lo que se alega es que el acto impugnado incurre en diversas infracciones, tanto procedimentales (falta de notificación personal del acuerdo de incoación del expediente, la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la citación para su declaración, motivación sobre la prueba no admitida y falta de traslado de las alegaciones del Ministerio Fiscal a los efectos del art. 425.3 LOPJ ) como sustantivas (ne bis in ídem), que necesariamente han de ser examinadas y resueltas por el Tribunal en la correspondiente sentencia y previa tramitación del proceso contradictorio, sin que pueda adelantarse un juicio sobre ellas en el ámbito de este incidente cautelar.
No altera este planteamiento la invocación del auto dictado en el recurso 31/2011, pues el mismo recuerda el criterio general sobre la apariencia de buen derecho y señala la especificidad del caso allí resuelto, en el que "la propia resolución administrativa impugnada ofrezca directamente elementos suficientes de los que directamente resulte el fumus boni iuris", circunstancias que la Sala examina largamente y con precisión en dicho auto y que en nada se corresponden con las circunstancias del caso que aquí nos atañe.
Por todo ello procede denegar la medida cautelar de suspensión del acto impugnado que se solicita.
Por lo expuesto
Denegar la solicitud de suspensión del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 5 de marzo de 2015, dictado en el expediente disciplinario 9/2014, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Permanente de 20 de noviembre de 2014, por la que se impone al recurrente la sanción de un año de suspensión de funciones, por la comisión de una falta muy grave del art. 417.9 de la LOPJ , objeto de este recurso.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
