ATS 1135/2015, 25 de Junio de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:5983A |
| Número de Recurso | 408/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1135/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil quince.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se dictó sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 23/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, en Diligencias Previas nº 297/13, en la que se condenaba a José y a Martina , como coautores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.468 euros a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, actuando en representación de Martina al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .
La representación procesal de José , el Procurador de los Tribunales Don José Ramón García García formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1º) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; y 2º) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
RECURSO INTERPUESTO POR Martina
El único motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo del recurso de José se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento.
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Ambos recurrentes cuestionan la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia, refieren la inexistencia de prueba alguna que permita poner en conexión la sustancia encontrada en el establecimiento con ellos, dado que llevaban poco tiempo explotando el establecimiento y la droga se encontraba oculta, en una zona de libre acceso. Ambos recurrentes entienden que existe duda razonable de ser los propietarios de dicha sustancia, debiendo apreciarse el principio in dubio pro reo.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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Relatan los hechos probados, en síntesis, que el día 19 de enero de 2013, varios agentes entraron en el local "Yoyana", regentado por los recurrentes. En ese instante uno de los clientes, Carlos José , arrojó una papelina al suelo, que fue recogida por los agentes; la misma contenía 0,22 gramos de cocaína con una riqueza del 40,24%. A otro de los clientes, Adriano , se le intervino en el calcetín una papelina que contenía 0,134 gramos con una riqueza de 29,06%.
A los recurrentes también se les intervinieron dos papelinas que llevaban ocultas. Así a José se le halló una con 0,124 gramos de cocaína con una riqueza del 71,79% y a Martina una papelina conteniendo 0,78 gramos de cocaína con una riqueza del 74,6%.
Los agentes inspeccionaron el local, hallando bajo una caja de bebidas vacías seis bolsas. Cuatro de ellas contenía un total de 1,624 gramos de cocaína, con una riqueza del 36,36%; otra contenía 0,385 gramos de cocaína con una riqueza del 73,62%, y una sexta contenía 0,413 gramos de cocaína con una riqueza del 39,99%. Asimismo, en la cocina, tras un montón de cajas apiladas se encontraron seis bolsas conteniendo dos de ellas 10,002 gramos de cocaína con una riqueza del 73,07%; otras tres tenía 12,129 gramos de cocaína con una riqueza del 61,26%; y una sexta conteniendo fenacetina. Además, sobre la mesa fueron intervenidos unas tijeras, un mechero y restos de bolsas cortadas; y al final de la barra, sobre un registro o contador eléctrico, fue intervenida una báscula de precisión con restos de cocaína.
Los motivos ha de inadmitirse. El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de los recurrentes en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Testifical de los agentes intervinientes en las actuaciones, quienes tras ratificar el atestado, relataron lo acontecido en los términos recogidos en los hechos probados.
ii) Análisis de laboratorio oficial, no impugnado por las partes, acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.
iii) Hallazgo en el establecimiento regentado por los recurrentes de la sustancia y efectos a los que antes hemos hecho referencia.
iv) Declaración de los propios recurrentes quienes reconocen estar en posesión de las sustancias que se les intervinieron personalmente; además, reconocieron regentar el local.
Si bien niegan que la cocaína hallada en el local fuera de ellos, alegando que acaban de adquirir el negocio, pudiendo ser la sustancia de los anteriores propietarios, dichas alegaciones no desvirtúan las conclusiones de la Sala. Así, tal y como afirma la sentencia recurrida, las papelinas encontradas en la cocina estaban dentro de las asas de unas cajas de bebidas, que a tenor de la declaración del agente con número profesional NUM000 no tenían apariencia de llevar tiempo allí. Extremos que unidos al hecho de encontrarse en la cocina, espacio al que solo tenían acceso sin restricción los recurrentes, y ser contrario a la lógica y experiencia que quien comienza a explotar un negocio, no limpie y retire los objetos dejados por el anterior arrendatario, máxime cuando ya había transcurrido más de un mes desde que se hicieran cargo del negocio, permiten concluir que las sustancias no se encontraban ocultas con anterioridad a que empezaran a regentar el bar. A lo que cabe añadir que también es contrario a las máximas de la experiencia que si el titular de la sustancia hallada en la cocina hubiera sido el anterior arrendatario no se la hubiera llevado, teniendo en cuenta su valor superior a los 2.000 euros.
Además, se hallaron en el local, en una mesa, recortes de plástico y unas tijeras y al final de la barra una báscula de precisión con restos de cocaína (acta obrante al folio 57 de las actuaciones), en lugares a la vista de los recurrentes que difícilmente pueden atribuirse al anterior arrendatario del local; por lo que se puede inferir que la sustancia hallada en el local estaba destinada a su distribución a terceras personas.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. El hallazgo en el local que regentaban de más de 24 gramos de cocaína, la ocultación de la sustancia en un lugar al que solo tenían acceso los recurrentes, y la existencia de recortes, tijeras, una cuchara y una báscula de precisión con restos de cocaína; determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 244/2011 y 844/2011 ).
En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO INTERPUESTO POR José
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Cuestiona que no se haya apreciado el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal ni la atenuante de toxicomanía.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante". No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).
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En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales de los recurrentes, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.
No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. Los recurrentes tenían en su poder más de 24 gramos de cocaína, encontrándose además en el establecimiento efectos para la preparación de dosis para su consumo; lo que evidencia que dicho comportamiento no era una conducta aislada y puntual con el fin de de adquirir dinero para sufragar su autoconsumo.
Respecto a la aplicación de la atenuante de drogadicción, el recurrente se aparta del hecho probado, en el que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada. La Audiencia desestima esa pretensión señalando en el fundamento jurídico tercero que, sin perjuicio de que fuera consumidor de cocaína y hachís en aquellas fechas, tal y como se acredita con el informe médico-forense obrante a los folios 39 y 92, no hay ningún informe o dato que objetive la influencia del consumo de sustancias estupefacientes, cocaína, cuando cometió los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva. De hecho, el informe forense concluye que cumple con los criterios de un trastorno por dependencia muy leve/leve, teniendo en el momento de ser reconocido conservadas sus capacidades cognitivas y volitivas.
En definitiva, considera la Sala que no queda acreditado que actuara a causa de su grave adicción a las drogas, sin perjuicio de reconocerse que el mismo era consumidor de cocaína, y por ello concluye que debe denegarse la aplicación de la atenuante.
Entendemos que la decisión es correcta. Así no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos las facultades intelectivas o volitivas del recurrente hubiera sufrido una disminución relevante. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.
En todo caso, el Tribunal impone la pena en su mitad inferior y en un tramo cercano al mínimo legal.
Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
