STSJ País Vasco , 23 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE LUIS ASENJO PINILLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:5959 |
| Número de Recurso | 355/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 355/10
N.I.G. 00.01.4-10/000157
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/a. Sres/as. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Marcelino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3, de los de Donostia, de veintiséis de noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre Despido, y entablado por Marcelino frente a KIDEGAS S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1º.-) Que D. Marcelino ha venido prestando servicios como trabajador autónomo, realizando instalaciones de gas y calefacción por encargo de la empresa KIDEGAS S.L. desde el año 2003 hasta el mes de enero de 2007 como miembro de la mercantil DIRECCION000 C.B. y a partir de dicha fecha como persona física.
-
-) Que el actor mantuvo servicios con la empresa KIDEGAS S.L. por importe de 35.724,16 euros en el año 2007 y de 55.783,59 euros en el año 2008. Que también mantuvo relaciones con el Sr. Jose Pablo por importe de 10.904 euros en 2007 y de 13.920 euros en 2008, así como con la mercantil Construcciones CLOVER S.L. por importe de 4.830 euros en 2007 y con la empresa SAES S.A. por suma de 3.509,94 euros en el año 2007 y de 4.730 euros en el ejercicio 2008.
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-) Que el actor figura dado de alta en el RETA desde el día 1 de marzo de 1995.
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-) Que el actor estaba dado de alta en el IAE desde el día 11 de enero de 2007, reflejándose en el apartado de actividad ejercida "instalaciones de fontanería".
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-) Que también ha quedado acreditado que presentaba las declaraciones de IVA, que en el ejercicio 2008 le supuso el abono de la cantidad de 1.105,41 euros. 6º.-) Que el actor emitía facturas mensualmente que giraba a la empresa KIDEGAS S.L., en las que se reflejaba los concretos servicios realizados por el actor por encargo de la empresa demandada, según los precios tasados previamente por instalación terminada, y también en alguna ocasión por hora trabajada, no coincidiendo los importes facturados cada mes.
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-) Que el actor contrató al Sr. Jose Pablo desde el mes de marzo de 2007 hasta el mes de enero de 2008 para poder realizar los trabajos más arriesgados de su profesión, facturando después a KIDEGAS S.L. las horas trabajadas por el Sr. Jose Pablo conjuntamente con las realizadas por él, en las facturas emitidas y giradas a esta empresa, si bien era el demandante el que abonaba al Sr. Jose Pablo su salario.
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-) Que el material empleado por el actor para la ejecución de las obras era suministrado y abonado por KIDEGAS S.L.
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-) Que el actor acudía a la empresa KIDEGAS S.L. cuando se le comunicaba que existía una obra a ejecutar, recogiendo el parte de trabajo, que le suministraba la empresa KIDEGAS S.L. después de que el cliente hubiera aceptado el presupuesto emitido por la empresa tras la visita del domicilio del cliente.
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-) Que el actor que no tenía llaves de la empresa, y era de su propiedad el vehículo, las herramientas y el teléfono móvil utilizado habitualmente.
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-) Que el actor ofrecía una garantía personal por las instalaciones realizadas.
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-) Que el Sr. Constancio, hermano de la administradora única de la empresa, Sra. Marcelina, está contratado por orden y cuenta de la empresa KIDEGAS, S.L. como oficial de 1ª albañil, percibiendo un salario fijo mensual, siendo la única persona que tiene contratada por cuenta ajena KIDEGAS S.L. Que esta empresa le proporciona los partes de trabajo, y utiliza para el desempeño de su trabajo el vehículo, herramientas y el móvil suministrado por la empresa, encargándose de las labores de albañilería precisa para la terminación de las instalaciones de gas y calefacción de modo que suele acudir después de la intervención del actor en las obras.
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-) Que la demandante interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco, celebrándose el correspondiente acto de conciliación el día 25 de agosto de 2009, que terminó sin avenencia."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que ESTIMANDO la EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN planteada por la empresa KIDEGAS S.L. frente a la DEMANDA por DESPIDO interpuesta en su contra por D. Marcelino, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la relación que vinculaba a las partes en conflicto es de naturaleza civil o mercantil, y que los JUZGADOS de lo SOCIAL carecen de JURISDICCIÓN para conocer y resolver la cuestión objeto de controversia, siendo competentes los juzgados del orden jurisdiccional civil o mercantil."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
D. Marcelino presentó demanda el 28 de Agosto del 2009, ante los Juzgados de lo Social de Donostia, correspondiéndole en turno de reparto al núm. 3 de los de esa Capital.
En tal demanda y partiendo de que el 13 de julio de ese mismo año, la empresa, por "boca" de su Administradora le había manifestado que no fuera más a trabajar, solicitaba que se estimara que existía un despido improcedente, o, supletoriamente, que se había producido la extinción de su contrato como trabajador autónomo dependiente sin causa justificada; por lo cual y, en ambos casos, solicitaba el abono de una indemnización de 45 días por año de servicio.
La sentencia de 26 de noviembre de ese mismo año y Juzgado, desestimó íntegramente sus dos peticiones, al entender que esta Jurisdicción no era competente para conocer del litigio planteado, sino en su caso, el orden jurisdiccional civil o mercantil. Todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que ahí se relacionan y que se tienen por reproducidos.
Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, formalizar el correspondiente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por KIDEGAS S.L.
El primer motivo de Suplicación toma como base y al igual que los que se referirán acto seguido, salvo cuando expresemos lo contrario, en el art. 191.b), de la LPL . Con carácter previo hemos de indicar, que estando a debate si esta jurisdicción es la competente para conocer de la demanda interpuesta, hay que recordar una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS y de la cual son adecuado exponente las sentencias de 10 y 18-12-87 (RJ 8878 y 8975) y 23-1-90 (RJ 196). Argumentan que en estos supuestos, las: " actuaciones deben examinarse en toda su integridad -prueba incluida- para disponer de cuantos elementos sean indispensables para su correcto pronunciamiento, sin que la Sala esté vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, formando su propia convicción analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos".
Efectuada esa precisión y volviendo a los concretos términos en que se expresa el Recurso, el actor solicita que se añada un hecho probado y que, a su vez, ha de considerarse como primer ordinal. La redacción propuesta es la siguiente: "... el objeto social de la empresa KIDEGAS S.L. es el realizar estudios, diseños, proyectos e instalaciones domésticas e industriales de gas, calefacción, fontanería y climatización así como servicio de asistencia, mantenimiento y reparación...". Cita como base documental el folio 81 de las presentes actuaciones.
Se dice por la impugnante que tal añadido carece de relevancia, y más teniendo en cuenta que su actividad se define en el hecho probado de la sentencia objeto de recurso. Sin embargo, esta última afirmación no se ajusta a realidad, pues lo que se describe es la actividad que venía realizando el Sr. Marcelino, pero no aquella que constituye el objeto social de la demandada y aunque pueda coincidir en ciertos rasgos .
Examinado el documento que figura incorporado al folio de referencia, y más concretamente su primer párrafo, coincide con lo señalado por el recurrente, de tal manera que hemos de asumir dicho añadido.
En este caso afecta al que en la sentencia se configuraba como primer hecho declarado probado, y que con la modificación introducida, sería ya el segundo.
Indica y tomando como sustento los folios núms. 78, 364 a 367, que debe quedar redactado de la siguiente manera: "... que D. Marcelino ha venido prestando servicios figurando como trabajador autónomo, realizando instalaciones de gas y calefacción por encargo de la empresa KIDEGAS, S.L. desde el 1 de marzo de 1995 hasta el 31 de diciembre del 2006 como miembro de la Comunidad de Bienes DIRECCION000, C.B. y a partir del 1 de Enero del 2007 como persona física...".
En la Sentencia origen de las presentes actuaciones, se indica que su relación con Kidegás, S.L. se inicia en el año 2003 y a través de DIRECCION000, C.B.
Tal como resalta la parte actora es un hecho conforme y así figura de manera expresa en el segundo fundamento de derecho de la sentencia objeto de recurso, que: "... el actor junto con otros 4 trabajadores formaron una C.B. desde el año 1995 hasta el año 2006, siendo dicha C.B. la que facturaba a la empresa demandada por los servicios prestados...".
También se ajusta a realidad y en este caso de acuerdo a los folios 364-365, que...
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STSJ País Vasco , 20 de Julio de 2010
...este último vínculo contractual, tal y como lo ha resuelto el Juzgado y en línea con lo que hemos decidido en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2010 (rec. 355/2010 ), en el caso de otro instalador de gas y calefacción de la demandada, aunque con algunos matices diferenciales respecto al c......