STSJ País Vasco 300/2010, 26 de Abril de 2010
| Ponente | MARIA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:5361 |
| Número de Recurso | 1288/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 300/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1288/08
SENTENCIA NÚMERO 300/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SÁIZ
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de abril de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintiséis de Septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN en el recurso contenciosoadministrativo número 191/06 .
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE IRÚN, representado por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el Letrado.
- APELADO : TANATORIO DEL BIDASOA SOCIEDAD ANONIMA, representado por el Procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por el Letrado D. JUAN PORRES AZKONA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO, Magistrada de esta Sala.
Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 de DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN
se dictó el veintiséis de Septiembre de dos mil ocho sentencia el recurso contencioso-administrativo número 191/06 promovido por AYUNTAMIENTO DE IRÚN contra el ACUERDO DE 22-2-06 DEL AYTO. DE IRÚN POR EL QUE SE RESUELVE LA CREACIÓN DE UNA SOCIEDAD PÚBLICA MUNICIPAL PARA LA GESTIÓN, DESARROLLO Y EXPLOTACIÓN DE SERVICIOS FUNERARIOS.
Contra dicha sentencia se interpuso por AYUNTAMIENTO DE IRÚN recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15-04-10, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se impugna mediante este recurso de apelación formulada por la representación del
Ayuntamiento de Irún, la sentencia número 233/2008 de fecha 26 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 de San Sebastián, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo nº 191/2006 interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Tanatorio de Bidasoa S.A." contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Irún de fecha 22 de febrero de 2006, que resuelve la creacción de una Sociedad Pública Municipal para la Gestión, Desarrollo y Explotación de los Servicios Funerarios y se aprueba sus estatutos. La sentencia declara la nulidad del Acuerdo impugnado, exclusivamente en lo que hace referencia a la iniciativa pública municipal para la prestación de servicios funerarios en sentido estricto, con el alcance descrito en el artículo 2.1 de los Estatutos de la Sociedad Pública Servicios Funerarios de Irún.
La sentencia de instancia, concluye "como se deduce de los anteriores fundamentos de derecho la creación de una empresa municipal no puede hacerse, conforme al artículo 86.1 de la Ley 7/85, de 2 de abril, sin un expediente previo para acreditar la oportunidad y conveniencia de la medida. Este requisito aparece justificado por el carácter excepcional que, desde el punto de vista de los principios de libre empresa y libertad de mercado reviste la intervención publica en la actividad económica ( art. 38 y 128 de la CE ). ... según
resulta de la memoria, la conveniencia y oportunidad de la actividad económica que el Ayuntamiento pretende realizar, se halla vinculado a su condición de servicio público, asi como la ausencia en el municipio de un agente privado que preste el servicio de cremación, y el interés por proceder a la agrupación de todos los servicios e instalaciones con el objeto de procurar la comodidad a los usuarios...".
"En el caso examinado, como hemos expuesto, en la memoria la justificación se enlaza con la necesidad de mejorar los servicios funerarios de la ciudad de Irún, y poder ofertar un servicio integral alternativo, no efectuándose un análisis o valoración de la necesidad de implantación de un servicio funerario municipal desde la prespectiva de los intereses generales de la población, porque exista un déficit en la prestación del servicio.
... El ejercicio de la potestad de la Administración de prestación de un servicio público en libre concurrencia con las empresas privadas, no puede justificarse en favorecer la participación del Ayuntamiento, a través de su empresa pública, en un sector liberalizado, cuando no se comprueba que exista déficit objetivo en la prestación de los servicios funerarios recogiéndose por el contrario en la Memoria, al folio 27, en el apartado relativo a plan de necesidades se recoge expresamente", de acuerdo con el contenido del informe, si bien la actual formula de gestión utilizada en el servicio del cementerio ofrece una prestación adecuada a la población, aunque mejorable...
Porque lo que legitima la potestad administrativa es el cumplimiento de los objetivos de mejora de los servicios a los ciudadanos, en aras del interés general; pero el interés general, no puede confundirse con el propio interés municipal en la intervención en el sector funerario, mediante una sociedad municipal cuando éste sector está liberalizado, y por tanto, se entiende que, en principio, es el juego de las reglas del mercado, el régimen de concurrencia competitiva el que mejor sirve a los intereses de los usuarios.
... La naturaleza y la finalidad de que la Memoria contenga la justificación de la "conveniencia y oportunidad" de una decisión excepcional en lo referente a la gestión de los servicios funerarios mediante una empresa pública lo convierten en presupuesto procedimental esencial para legitimar la inmisión del poder público en la actividad económica privada, tal como aparece configurado en la Ley de acuerdo con los principios constitucionales. Por ello, aun sin compartir totalmente los razonamientos de la parte actora, si debe aceptarse su conclusión en el sentido de que la ausencia en la Memoria de justificación suficiente para la creación de la empresa pública, implica la nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 62.1e) de la Ley 30/92 " ( fundamento de derecho quinto ).
La parte apelante, interpone recurso de apelación, interesando se dicte una sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia apelando, alegando en sintesis, como sigue:
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la creación de una S.A. de capital íntegramente municipal para la prestación de los servicios funerarios supone la expresión de la potestad de autoorganización legalmente reconocida,que opta, en ejercicio de aquella, entre las diversas formas y modos de gestión de sus servicios que le ofrece el artículo 85 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local .
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para la creación de una S.A. de capital íntegramente municipal para la prestación de los servicios es precisa la tramitación del expediente previsto en el artículo 97 del R.D. Legislativo 781/86 por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local.
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corresponde al Ayuntamiento apreciar la conveniencia y oportunidad de la creación de la sociedad mercantil para la gestión directa de los servicios funerarios: tal apreciación supone el ejercicio de una potestad discrecional por el Ayuntamiento y sólo a dicha institución corresponde determinar si concurre o no el interés público en su decisión. La motivación del acuerdo impugnado aparece recogido en la memoria relativa a "los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad ecónomica" y por ende el interés público a que responde la creación de la sociedad, pues los servicios funerarios gozan de la condición de servicio público y la gestión directa del servicio por medio de una sociedad de capital municipal reporta beneficios en distintos ámbitos.
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no existe previsión legal que exija que la administración local, para la prestación de servicios de su competencia, aún cuando sea en libre concurrencia con la iniciativa privada, deba acreditar que exista un déficit en la oferta de la empresa privada.
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el Juzgador de instancia incurre en infracción del ordenamiento jurídico ya que, al anular el acuerdo impugnado, sustituye el criterio de apreciación del interés público de la parte demandante por el suyo propio, en vez de limitar su función al control de su legalidad.
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la sentencia apelada conculca el principio constitucional de la autonomía local, al cuestionar la competencia de la Administración demandada para continuar prestando servicios cuyo carácter de públicos se encuentra legalmente reconocido; le niega el ejercicio de su potestad de autoorganización e ignora la escrupulosa tramitación seguida por el Ayuntamiento de Irún para la adopción del acuerdo anulado.
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la sentencia apelada considera que la ausencia en la Memoria de justificación suficiente, relativa a la existencia de déficit en la prestación de los servicios funerarios por la empresa privada, para la creación de la empresa pública implica la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.1e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, precepto que exige una omisión ostensible...
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