STSJ Andalucía 911/2009, 14 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:20371 |
| Número de Recurso | 2482/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 911/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Rollo de Suplicación nº: 2482/08
Sentencia nº : 911/09
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES
Magistrados
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA
Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
En Málaga, a 14 de mayo de dos mil nueve.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Leonardo, sobre prestaciones, siendo demandado SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2-9-2006, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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-El 3.11.05. el actor es atendido en el Hospital Carlos Haya de Málaga
por disconfort epigástrico, ictericia escleral y coluria.
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_ El 9.12.05. es sometido a intervención de laparatomía exploradora apreciando una lesión ocupante de espacio en segmento III hepático, con biopsia intraoperatoria adenocarcinoma, así como un plastrón perivesicular que afecta a hilio hepático e infiltración tumoral de la arteria hepática derecha, por lo que deciden cierre de la laparotomía con diagnóstico al alta de "ictericia obstructiva secundaria a cáncer de vesícula metastásico, endoprotesis biliar"
-
_ A la vista de la prueba se decide iniciar tratamiento oncológico por el Comité Oncológico. 4°._ El actor es citado para el Servicio de Oncología el día 20.1.06. Ese día se le realiza un escanner y se le cita para el 24.2.07 .
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- El 28.1.06. acude a la Clínica Universitaria de Navarra donde comienza el tratamiento de quimioterapia dos días después.
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_ El 13.3.06. en la Clínica Universitaria de Navarra se le realizan una serie de pruebas diagnósticas que no identifican el tumor biliar y no observan lesiones de aspecto metastásico. El 15.3.06. acuden al Hospital Carlos Haya para entregarles la pruebas y la recomendación de operar, negándose los médicos que lo trataban.
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_ El 27 .4.06. en la Clínica de Navarra se le realiza laparotomía exploradora y ecografía intraoperatoria con diagnóstico de colecistitis crónica fibrosante, estado post-colecistecomia, no apreciándose lesiones de aspecto metastático, ni adenopatías.
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_ Finalmente en la Clínica de Navarra se le realizó una colecistectomía.
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- Como consecuencia de la asistencia sanitaria fuera del SAS el actor ha tenido unos gastos que ascienden a 30.435,54 euros. Las facturas constan unidas a los autos y su contenido lo damos por reproducido.
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- Solicitado el reintegro de gastos médicos, esta petición fue desestimada. Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Contra la sentencia de instancia que estima la demanda deducida por el actor en solicitud de reintegro de gastos médicos, la representación letrada del Servicio Andaluz de Salud interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por el primero de los motivos, de finalidad revisoria propone la adición al hecho probado quinto del siguiente texto "El 28-1-06 acude a la clínica universitaria de Navarra para solicitar una segunda opinión donde comienza el tratamiento de quimioterapia dos días después".
Basa dicha pretensión en el documento obrante al folio 118.
Adición que no procede acoger al ser intrascendente para el resultado del recurso en el que la cuestión objeto del mismo se centra en determinar si en el caso sometido a consideración existió o no una situación de urgencia inmediata de carácter vital en el actor.
En orden al examen y revisión del derecho aplicado en la sentencia el Organismo recurrente denuncia infracción por aplicación errónea del artículo 17 de la Ley General de Sanidad en concordancia con el artículo 102,3 de la Ley General de la Seguridad Social, infracción igualmente por errónea aplicación del artículo 5 del Real Decreto 63/95 de 20 de enero sobre ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, así como infracción por inaplicación del Decreto 127/2003 de 13 de mayo de la Consejería de Salud (BOJA de 30 de mayo de 2003), que establece el ejercicio de derecho a la segunda opinión médica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, así como del artículo 4 del Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre por el que se establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud y el procedimiento para su actualización actualmente en vigor, así como de la jurisprudencia recaída sobre la materia. Aduce que no concurre el requisito de urgencia vital porque al actor le sobrevino la contingencia que dio origen a la asistencia sanitaria en un lugar en el que existían servicios sanitarios públicos dentro del SAS, en los que podía haber sido tratado, pues estaba siendo atendido en el Hospital Carlos Haya y tenía cita para el 24 de febrero de 2006 para iniciar tratamiento de quimioterapia y no obstante decidió acudir voluntariamente a la clínica universitaria de Navarra situada a gran distancia de su residencia habitual lo que demuestra la falta de perentoriedad e inmediatez que la norma y jurisprudencia exige para que se de urgencia de carácter vital, pues la atención que recibió en la sanidad privada no fue inmediata sino programada. A más de ello acudió a dicha Clínica para obtener una segunda opinión, cuando el ejercicio de ese derecho está expresamente regulado mediante el Decreto 129/03 y por último no solicito la previa autorización de la Administración sanitaria competente, requisito exigido por la jurisprudencia como presupuesto necesario para examinar si existió o no urgencia vital. Motivo de censura jurídica que no procede acoger, la prestación de asistencia sanitaria la impone el artículo 100 y 101 de la LGSS . Decreto 2065/1974 de 30 de mayo y por tanto su denegación aunque no esté contemplada en el RD 63/1995 de 20 de enero sobre Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud que derogó al RD 2766/1967 de 16 de noviembre, va contra la Ley por lo que en este aspecto es inaplicable el reglamento ( sentencias del TS de 28-9-1992 y 28-6-2001 - [ RJ 2001, 6842] ) puesto que, de otro modo, se vulneraría el principio de jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la Constitución, infringiéndose también lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
El art. 102.3 de la LGSS. de 1974 (Decreto 2065/1974 de 30-5) establece que las entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen.
El art. 5 del RD 63/1995 ( RCL 1995, 439) disponía lo siguiente:
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La utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad ( RCL 1986, 1316) y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso o desviación.
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Las prestaciones recogidas en el anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios...
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