SAN 244/2015, 28 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2379 |
| Número de Recurso | 77/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000077 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01420/2014
Demandante: JAZZ TELECOM S.A.U.
Procurador: BEATRIZ PEREZ URRUTI IRIBARREN
Demandado: AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Madrid, a veintiocho de abril de dos mil quince.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 77/2014 interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM SAU, representada por la Procuradora Sra. Pérez Urruti Iribarren, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 24 de febrero de 2014 dictada en el PS/00232/2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de diciembre de 2013; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se deje sin efecto la resolución impugnada declarándola no conforme a derecho.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la actora.
El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de dos mil quince.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 24 de febrero de 2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad Jazz Telecom S.A.U contra la resolución de 16 de diciembre de 2013, resolución ésta última que sanciona a la entidad Jazz Telecom S.A.U:
-
con multa de 40.001 Euros, por una infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ), por vulneración del artículo 6.1 en relación con el 12.4, ambos de la citada LOPD y con el 49.4 del Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RLOPD).
-
Con multa de 10.000 #, por una infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.f) de la LOPD, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 5.5 de dicha norma, y con aplicación del artículo 45.5 LOPD .
La citada resolución de 16 de diciembre de 2013 también sanciona a las entidades Castilian Enterprise Unión S.A y Sueli y Gerardo S.L. por la infracción del artículo 6 en relación con el 12.4 ambos de la LOPD, en relación con el artículo 49.4 RLOPD, con una multa de 2000 # a cada una de ellas por aplicación del artículo 45.5 LOPD, pero el presente recurso contencioso administrativo se circunscribe a la impugnación de las sanciones impuestas a Jazz Telecom.
La resolución impugnada se basa en una serie de Hechos Probados, de los que cabe destacar los siguientes:
- El denunciante con fecha 1 de julio de 2009 inscribió su número de teléfono 97638xxxx en la Lista Robinson de la FEMED, tiene contratada su línea con Telefónica y sus datos no figuran en guías de abonados.
- Con fecha 24 de septiembre 2012 recibió en el citado número una llamada comercial de Jazztel realizada desde el número 985101665 cuyo titular es Alque Europa S.L. y el 30 de enero 2013 recibe otra llamada publicitaria de Jazztel desde el número 911821169 que pertenece a Castilián.
- La entidad Alque Europa S.L. tiene el mismo domicilio social y administrador único que Sueli, entidad con la que Jazztel tiene suscrito un contrato de distribución y para realizar la prestación de servicios contratada con Jazztel utiliza las líneas de teléfono de la empresa Alque. Sueli ha manifestado que no tiene constancia de que el número 97638xxxx les haya sido remitido por Jazztel en ninguno de los ficheros que les envía, ya que los ficheros se borran mensualmente al recibir uno nuevo y que durante los meses de julio y agosto de 2012 Alque Europa realizó una captación de datos de números telefónicos del área de Zaragoza en el portal de Internet Guiafono, comprobándose de los documentos en soporte papel derivados de dicha toma de datos la existencia del número del afectado obtenido durante dicha toma de datos.
- Castilian es un distribuidor de Jazztel en virtud de contrato suscrito el 2 de enero de 2010, habiendo manifestado que en los meses de agosto y septiembre de 2012 realizaron una consulta puntual a varias guías telefónicas, en esta consulta obtuvieron números de teléfono a los que realizaron llamadas comerciales de Jazztel, concretamente en la guía Infobel.
- En las inspecciones realizadas durante los meses de febrero y abril de 2013 se realizaron varias visitas de inspección a Jazztel, que constan en el Acta de Inspección con referencia E76571/2012-1/1, realizándose las siguientes comprobaciones:
- Se solicitó el acceso al fichero de Clientes Potenciales no obteniendo constancia de la existencia de datos del número de teléfono de la denunciante en el fichero. No obstante desde la aplicación que gestiona los derechos de oposición de las personas, se verifica que consta dicho número asociado a un "Cliente no activo" y que figura marcado como Robinson de FECEMD con fecha 27 de febrero de 2013. - Sobre los ficheros entregados a los distribuidores por parte de Jazztel en el periodo de febrero a octubre de 2012 se realizan búsquedas del número de teléfono 97638xxxx no obteniendo constancia de dicho número en los ficheros consultados, al igual que tampoco se obtiene constancia de la existencia de dicho número en los ficheros que se han entregado en los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013.
- Se realiza una búsqueda del citado número de teléfono en el fichero de "Lista Robinson" de la Compañía, no obteniendo constancia de la existencia del mismo en el fichero.
- Jazztel es usuaria de las Listas Robinson desde el 25/2/2013.
Alega la actora que Jazztel no es responsable del tratamiento de datos realizados por dos encargados del tratamiento por cuenta y riesgo y al margen de las instrucciones pactadas con Jazztel, debiendo de ser únicamente Castilian y Sueli los que respondan de las posibles infracciones en que hubieran podido incurrir como consecuencia del tratamiento no autorizado de los datos del denunciante, de acuerdo con el artículo 12.4 LOPD artículo 20.3 del Reglamento de desarrollo de dicha norma, al haber cumplido Jazztel con sus obligaciones al no haber comunicado los datos del denunciante a sus encargado y de haberles trasladado unas instrucciones claras y precisas que éstos han incumplido.
Explica, que Jazztel facilita a sus distribuidores las bases de datos proporcionadas por el proveedor Experian Marketing Solutions S.L.U con el que ha suscrito un contrato el 10 de agosto de 2010, en el que Experian se obliga a actualizar los datos para garantizar que no incluyen los datos de los afectados que se encuentren incluidos en los ficheros comunes de exclusión de envíos de comunicaciones comerciales, habiéndose constatado que Jazztel no comunicó el número de teléfono del denunciante a sus distribuidores, como así lo han reconocido Castilian y Sueli.
Añade que como responsable del fichero ha trasladado a sus encargados de tratamiento Castilian y Sueli instrucciones claras y precisas en relación con las bases de datos que dichos encargados debían de utilizar para la comercialización de los productos de Jazztel, estableciéndose en los anexos a los contratos suscritos que las únicas bases de datos autorizadas por Jazztel eran las entregadas por dicha entidad pues sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel el distribuidor podría haber utilizado bases de datos propias, y Jazztel no había autorizado a los citados distribuidores la utilización de las bases de datos Guiafono e infobel.
Considera, en definitiva que Jazztel, adoptó las medidas adecuadas y actuó con la diligencia debida, enviando las bases de datos a sus encargados de tratamiento de forma mensual y no autorizando, por escrito ni por ningún otro medio, el uso de otras bases de datos a dichos encargados, los cuales decidieron actuar por su propia cuenta y riesgo al margen de las instrucciones pactadas con Jazztel, por lo que la responsabilidad sólo puede ser imputable a los encargados de...
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