AAP Girona 242/2015, 29 de Abril de 2015
| Ponente | ILDEFONSO CAROL GRAU |
| ECLI | ES:APGI:2015:307A |
| Número de Recurso | 387/2015 |
| Procedimiento | APELACIóN INSTRUCCIóN |
| Número de Resolución | 242/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 387/2015
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 126/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA
AUTO Nº 242/2015
PRESIDENTE:
Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
Dª. CARME CAPDEVILA I SALVAT
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
Girona, a 29 de abril de dos mil quince. HECHOS
Por Auto de fecha 6 de marzo de 2015 el juez instructor de las Diligencias previas arriba citadas denegó las diligencias de investigación (oficio a la compañía Facebook solicitando la dirección IP desde la que se enviaron determinados mensajes por el sistema Messenger, el día 17/12/2014 entre las 18:27 y las 18:43 horas) que le habían sido solicitadas por la policía en fecha 13 de enero de 2015.
Por el Ministerio Fiscal se interpuso, el día 19 de marzo de 2015, recurso de apelación contra el auto citado; siendo remitido a esta Audiencia el testimonio de los particulares de la causa designados, para la resolución del recurso, que han sido recibidos el día 27/4/2015.
Ha sido ponente de esta resolución el magistrado D. ILDEFONS CAROL I GRAU, quien expresa en ella el parecer unánime del Tribunal.
El Ministerio Fiscal fundamenta la impugnación del Auto de 6 de marzo de 2015 en la circunstancia de que el juez a quo las deniegue por entenderlas inidóneas y desproporcionadas. Lo que el Ministerio Público no admite, pues señala que son idóneas a la vista de que los autores del delito continúan utilizando la tableta sustraída, siendo la averiguación solicitada la única vía de investigación posible; así como que son proporcionadas porque la limitación de derechos fundamentales es mínima, ya que solo se trata de averiguar los datos que pide la policía en su escrito y en ningún caso de conocer el contenido de conversaciones privadas.
No podemos acoger en esta alzada la pretensión impugnatoria referida; y ello por las razones que pasamos a exponer: 1- La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en la sentencia de 2 de agosto de 1982, Caso Malone, viene a establecer que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza "a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación, mientras el mismo esté teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los datos o elementos externos del proceso de comunicación" . Y la Jurisprudencia mayoritaria ( SSTS, Sala 2ª, de 20 de mayo de 2008, 20 de julio de 2008, 18 de noviembre de 2008, 6 de julio de 2009 y 20 de octubre de 2009, entre otras) ha señalado, en relación con la Ley 25/2007, que la recogida o captación técnica del IMSI y del IMEI por la policía no necesita autorización judicial, pero que la obtención de su plena funcionalidad -mediante la cesión por las operadoras de los datos que obran en sus ficheros- sí requiere tal autorización judicial; habiéndose adoptado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el día 23 de febrero de 2010, el siguiente acuerdo: "Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Mº Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre " .
En el caso que se somete a la revisión de esta Sala la solicitud que se efectúa tiene por objeto, no la captura e identificación de los códigos IMEI y/o IMSI por parte de la policía, sino la cesión por varias operadoras de mensajería de la información relativa al identificador IP desde el que se remitieron ciertos mensajes empleando -al parecer- la tableta robada; pero dichos datos también aparecen recogidos en el artículo 3 de la Ley 25/2007 (en concreto en su apartado 1.a.2.iii), por lo que la decisión judicial que se adopte deberá necesariamente ajustarse a las prescripciones que en dicha ley regulan la conservación y cesión de los mismos con finalidades de investigación criminal.
2- Debe recordarse aquí que la Ley 25/2007 tuvo, como objetivo principal, la transposición de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones; y que la precitada Directiva se refiere, expresamente, a que los datos conservados deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro .
Tal como ya expusimos en el AAP de Girona, Sección 4ª, dictado en el Rollo de Apelación 217/2012, si bien es cierto que la regulación española podía haber sido menos restrictiva a la hora de establecer el elenco de los delitos que permitirían la cesión de datos por...
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