AAP Barcelona 169/2015, 5 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA |
| ECLI | ES:APB:2015:956A |
| Número de Recurso | 843/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 169/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 843/2014- C
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 1453/2012 Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. c/ Luis
A U T O núm. 169/15
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª María Pilar Ledesma Ibáñez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a cinco de mayo de dos mil quince
Se aceptan los del auto dictado en fecha 16 de octubre de 2013, por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, en el Incidente dimanante del Juicio Pieza oposición a ejec.hipotecaria numero 1453/2012, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra Luis, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
Estimar parcialmente la oposición planteada por la Procuradora Sra. Torres Codina en nombre y representación de Don Luis contra la ejecución hipotecaria ordenada en estos autos, en el senticdo de tener por no puesta la cláusula sexta del préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2008 relativa la fijación de los intereses de demora del 19 por ciento, resultando los intereses aplicables respecto del principal e intereses retributivos los del articulo 576 de la LEC desde el 23 de noviembre de 2012, en que se procedió a acordar el despacho de ejcución; así como la nulidad de la cláusula 3 bis.3 de limites a la variación del tipo de interés, continuando adelante, con estas salvedades, la ejecución despachada a instancias de BBVA SA frente a Don Luis por sus trámites, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente oposición.
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Luis, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de febrero de dos mil quince.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso demanda de ejecución hipotecaria frente Don. Luis, quien planteó incidente de oposición solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula suelo, de la de liquidación de deuda. El Auto de instancia considera abusiva la cláusula de los intereses de demora, y la cláusula suelo techo 15%, suelo 3,25%), pero sin efecto retroactivo.
La representación Don. Luis cuestiona en un confuso recurso que se pueda aplicar algún tipo de interés de demora al capital vencido anticipadamente si se ha declarado el interés abusivo, pues no es posible ni la moderación, ni la integración conforme a la jurisprudencia del TJUE.
Esta sección ha venido repitiendo que:
"... el artículo 83.1 LGDCU dispone que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas" y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Europeo y nuestra jurisprudencia más reciente. En este sentido la STJUE de 14 de junio de 2012 prohibió la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir de su uso. La SAP Barcelona, sección 16, de 15 de febrero de 2013, en aplicación de dicha resolución declara que "se ha de poner de manifiesto que la consecuencia de la abusividad que aquí se declarará no puede ser la moderación que, por lo demás, de modo incorrecto, apuntó el deudor, sino la absoluta nulidad de la cláusula contractual, con la consiguiente imposibilidad de reconocer a la acreedora interés moratorio alguno". El TS, en sentencia de 9 de mayo de 2013, ha declarado de forma general que "la posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor "[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva".
Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964, al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho de europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.
Atendido lo expuesto, cabe concluir que en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, como es el caso, no es posible acudir al art. 114 LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 para reducir el interés moratorio pactado a tres veces el interés legal del dinero, ni tampoco a los artículos 576 LEC o 1108 CC, porque ello supondría integrar el contrato, facultad que el ordenamiento y jurisprudencia comunitarios no permiten ."
Por ello debe revocarse la resolución recurrida respecto a la aplicación del art. 576 LEC para calcular los intereses de demora.
También cuestiona el recurrente la retroactividad, como efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo/techo. Esta sección se ha venido pronunciando, indicando (Auto de 1-10-2014, Ponente: MARÍA PILAR LEDESMA IBÁNEZ):
"Al respecto, ya nos hemos pronunciado (vid. nuestro Rollo 858/2013) y también lo han hecho algunas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, compartiendo el criterio aplicado. Así la sección 15ª, SAP del 16 de diciembre de 2013, la sección 19ª, AAP del 13-3-13, y la sección 14ª, AAP del 9 de mayo de 2014, realizando esta última una completa exposición de los diferentes posicionamientos, que reproducimos:
"En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013 . Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en este caso la devolución por el apelante de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo .
Tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial. Por el contrario, el apelante invoca la reiterada STS y afirma que la misma no acuerda la restitución puesto que, según el TS así lo decidió en su resolución. Ahora bien, ello es debido, como se afirma en el auto combatido, a razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio económico.
Pero el TS, antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara, que la regla general es la retroactividad. Así señala, que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec.
p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007,...
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