AAP Barcelona 85/2015, 10 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE |
| ECLI | ES:APB:2015:935A |
| Número de Recurso | 93/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 85/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 93/2015-P
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 826/2012
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MOLLET DEL VALLÈS
Parte/s apelante/s: UNNIM BANC S.A. UNIPERSONAL ( BBVA, S.A)
Parte/s apelada/s: Cornelio (DEUDOR), Felicisima (DEUDORA), Jacobo (AVALISTA), Romualdo (AVALIST
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Y Tania (AVALISTA)
A U T O núm.85/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
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VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
Barcelona, 10 de abril de 2015
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 93/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora UNNIM BANC S.A. UNIPERSONAL ( BBVA, S.A) contra Auto definitivo que dictó con fecha 8 de septiembre de 2014 el Juzgado Primera Instancia 1 Mollet del Vallès en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 826/2012, seguidos a instancia de UNNIM BANC S.A. UNIPERSONAL ( BBVA, S.A) contra
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Cornelio y Dª. Felicisima .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
Se estima parcialmente el incidente extraordinario de oposición presentado porel Procurador de los Tribunales Dª. Montserrat Colomina Danti en representación de D. Cornelio, Dª. Felicisima y otros, frente a la entidad bancaria BBVA representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Isabel Fuentes Angulo y en consecuencia
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- Se declara la nulidad de la cláusula tercera bis, en lo relativo a la limitación de la variación de los tipos de interés. 2.- Se declara la improcedencia del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, y su sobreseimiento ya que la cantidad del presente procedimiento no está determinada.
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- Sin expresa condena en costas.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 7 de abril de 2015.
Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.
Interpone la parte actora el presente recurso, respecto a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, en lo relativo a la limitación de la variación de los tipos de interés, y al sobreseimiento del procedimiento. Indica que la recurrente entregó al solicitante un folleto informativo, siguiendo con una oferta que establecía las condiciones financieras, el posible examen de la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formalizó en escritura pública y así se hizo constar en el reverso de la escritura del préstamo hipotecario de fecha 8 octubre 2008, por lo que quedaba de manifiesto el control de transparencia, en el contrato celebrado entre las partes. Añadía que la cláusula suelo tenía un protagonismo destacado en el contrato letra i, después de la estipulación que se refiere al interés remuneratorio, con letra negrita y con el título límite de variabilidad de intereses en letra mayúscula, y su redacción es simple y de ahí que aunque el pacto hubiera sido predispuesto y no negociado, no podía considerarse impuesto en ningún caso, que la variación se estableció en favor de ambas partes, no ocasionaba un desequilibrio importante ya que existía un techo acordado y el mínimo establecido un 3,75 y de hecho, el interés que se fija en el primer periodo de intereses ordinarios asciende a 7,50, en ningún caso lo considera abusivo la parte contraria, concluyendo que comprendían perfectamente y habían sido informados claramente de la estipulación idéntica a la del interés variable. En el hecho quinto indicó que,en todo caso, no procedía el sobreseimiento por lo que, subsidiariamente, solicitó su continuación aun cuando se declarará nula la cláusula.
Expresa la sentencia del T Supremo de 8 de Septiembre de 2014, entre las más recientes:
Valoración de la cláusula suelo como condición general de la contratación.
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La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones: "-parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
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El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
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No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario
de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial".
"-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario". La doctrina jurisprudencial así expuesta, referida precisamente a la valoración seriada de la denominada cláusula suelo, resulta plenamente aplicable al presente caso. En este sentido, el planteamiento alegado por la parte aquí recurrida que, partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tenor de la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no negociado (o impuesto) de dichas cláusulas al garantizar la plena información y la libre formación de la voluntad del prestatario, debe de ser rechazado. En efecto, esta conclusión no solo se apoya en lo ya dicho por la Sentencia citada a propósito de que el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 .
Por otra parte, tampoco puede ser compartida la valoración determinante que la sentencia de la Audiencia realiza sobre la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.
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Cuestión previa . En relación al segundo motivo planteado, y en orden a la fundamentación técnica del control de transparencia que a continuación se expone, debe señalarse que esta Sala, con la debida moderación del rigorismo procedimental aplicable a esta materia, considera pertinente su examen a tenor de la demanda de solicitud de declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo . En efecto, como resulta del estudio de las distintas fases del proceso, las alegaciones realizadas en la demanda en orden a la configuración de la cláusula en los concretos casos, su impacto en la adecuada calificación de los mismos y la consecuencia de información precontractual precisa sobre la existencia de la cláusula, pone de manifiesto que la falta de conocimiento real del alcance de dicho clausulado, germen del principio de transparencia real, ha constituido uno de los ejes sustanciales del objeto del presente proceso, de su debate contradictorio y de su oportuna consideración por ambas instancias; de forma que su enjuiciamiento a tenor del recurso de casación interpuesto (artículos 80 y 82 TRLGDCU) no supone modificación sustancial del proceso que provoque indefensión alguna.
Con mayor detalle, en la demanda se...
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