STSJ Cataluña 446/2015, 5 de Junio de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 446/2015 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 05 Junio 2015 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 20/2015
Parte apelante: Eduardo
Parte apelada: AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 446/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil quince
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Eduardo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luís Samarra Gallach, y asistido por la Letrada Dª Gemma Reinón Tardáguila contra la Sentencia nº 255/14 de fecha 9/10/2014, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 317/11 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, al que se ha opuesto el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López y asistido por la Letrada Dª Maria Angels Orriols.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 09/10/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 317/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 13/4/2011, que desestima la petición de reingreso al cuerpo de bomberos, por la no superación de las pruebas médicas. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de junio de 2015.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por la representación de D. Eduardo se interpone recurso de apelación con núm. 20/2015 contra la Sentencia núm. 255/2014, de fecha nueve de octubre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado CA núm. 8 de los de Barcelona, dictada en los autos de procedimiento abreviado núm. 317/2011, sobre función pública.
La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto por el hoy apelante contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona de 13 de abril de 2011, que acordaba denegar el reingreso al servicio activo del hoy apelante al cuerpo de Bomberos de Barcelona, por la no superación de las pruebas médicas a las que se sometió. El argumento principal de la sentencia se centra en el fundamento jurídico tercero de la sentencia al apoyarse en la sentencia dictada por la Sección Tercera del TSJ del Pais Vasco núm. 555/2007, de 28 de diciembre . Considera que si en el reingreso al servicio activo el funcionario no acredita encontrarse en una determinadas condiciones físicas y psíquicas no debe permitirse el mismo ya que ello sería contrario a lo exigido a los funcionarios que se encuentran desempeñando sus funciones, que deben mantenerse en unas concretas condiciones psíquicas y físicas porque sino pueden ser removidos del puesto. Conforme al expediente administrativo se acredita la no aptitud del apelante para ejercer las funciones propias de bombero de intervención al concurrir las causas médicas de exclusión recogidas en el anexo IV de la bases de la convocatoria para la provisión de 30 plazas de bombero del Ayuntamiento de Barcelona, publicadas en el BOGC, num. 5766, de 30 de noviembre de 2010.
Por la parte apelante se formulan como argumentos de ataque a la sentencia de instancia:
a.- La resolución no es ajustada a derecho por cuanto responde a un error en la apreciación de la prueba obrante en autos por la desproporcionalidad de las consecuencias que se derivan y una vulneración de los derechos del apelante.
b.- El apelante en fecha de 2.6.2003 presentó una solicitud de autorización para la concesión de la excedencia voluntaria al amparo de los previsto en el artículo 7.1 del Convenio de Barcelona y el artículo
86.2 del Decreto Legislativo 1/1997, que fue aprobada por el Consistorio. En fecha de 5.1.2009 solicitó la reincorporación al puesto de trabajo ostentado con anterioridad a la excedencia, pero existió silencio administrativo por parte del Ayuntamiento. Reiteró su solicitud al Ayuntamiento, y se ofreció de forma voluntaria para la realización de un reconocimiento médico. Pocos días después se realizaron las pruebas médicas. Por resolución de 13.4.2011 el apelante recibió la notificación de la denegación al reingreso al Cuerpo por no considerarle físicamente capacitado para desarrollar las funciones propias de su categoría profesional de Bombero.
c.- Privación al actor de su derecho al justo reingreso a su puesto de trabajo. Se vulnera lo establecido en el artículo 46 del RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, donde se establece que se dará derecho a la conservación del puesto de trabajo a todos aquel que solicite una excedencia y cumpla los requisitos legales para la reincorporación. El apelante cumple los requisitos establecidos en el Acuerdo relativo a las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Barcelona. Ha solicitado el reingreso antes de los 10 años. Por otra parte, en el supuesto de no superación de las pruebas médicas se le debería asignar un puesto similar al que ostentaba, en el cual la capacidad física no fuera indispensable o fundamental para el desarrollo de sus funciones. Existe un convenio de aplicación a la Guardia Urbana, que se aplica también al Cuerpo de Bomberos, del personal denominado "Segunda Actividad", que incluye a todos aquellos funcionarios de más de 50 años, los cuales no realizan actuaciones externas por razones físicas.
d.- Aplicación del RD Ley 14/2011, de 26 de septiembre.
Suplica el dictado de una sentencia por la que estimando totalmente el recurso se revoque y se deje sin efecto la resolución objeto del recurso, al tiempo que se declare el derecho del actor a obtener la justa y efectiva reintegración a su puesto de trabajo.
Por la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Barcelona se presenta escrito de impugnación al recurso de apelación y se expone que la sentencia de instancia es totalmente ajustada a derecho: a.- Falta de crítica de la sentencia de instancia.
b.- Falta de fundamento del recurso: no es de aplicación a los funcionarios públicos el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores . No es de aplicación el anexo 1 del Acuerdo relativo a las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Barcelona, ya que a los bomberos -que son funcionarios- les es de aplicación el anexo 3.
c.- No se ha aportado ningún elemento de prueba que acredite que se encuentra el apelante en perfectas condiciones físicas y psíquicas para desarrollar las funciones de bombero.
d.- Alegación ex novo del artículo 4 del RDLey 14/2011, de 26 de septiembre, que es una norma aprobada con posterioridad al dictado de la resolución impugnada, y que solo es aplicable a los funcionarios del C.N.P.
e.- El régimen de la segunda actividad, que es propio de la Guardia Urbana tal y como lo contempla la Ley de Policías Locales de Catalunya, no existe para los bomberos del Ayuntamiento de Barcelona, no existiendo ninguna normativa que lo contemple para ellos.
Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que:
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La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
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En el recurso de apelación el Tribunal " ad quem " goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
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Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal " ad quem " de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal " ad quem " podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas,...
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