SAP Barcelona 223/2015, 30 de Junio de 2015
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2015:6106 |
| Número de Recurso | 627/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 223/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 627/2013
JPI Núm. SEIS de L'Hospitalet de Llobregat
Autos núm. 206/12 de Procedimiento Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Marta FONT MARQUINA
Ramón VIDAL CAROU
S E N T E N C I A Nº 223/2015
En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil quince
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos núm. 206/2012 de Procedimiento Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. SEIS de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de ALESPORT, S.A . representada por el procurador Eugeni Teixidó Gou, contra BANCO SANTANDER, S.A . representado por el procurador Ángel Joaniquet Ibarz, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2013 y auto de aclaración de 11 de junio de 2013, por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. TEIXIDÓ GOU, en nombre y representación de ALESPORT, S.A. contra BANESTO (actualmente BANCO SANTANDER), representado por el procurador Sr. JOANIQUET IBARZ, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de "swap" concertado entre las partes con fecha 25 de noviembre de 2008 y en consecuencia debo condenar y condeno a las mismas a devolver las cantidades percibidas recíprocamente en virtud de dicho contrato, en concreto las resultantes de las liquidaciones efectuadas por el banco desde su inicio hasta su conclusión (18.518,82 euros), más los intereses legales. Todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de costas del procedimiento". Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es del tenor literal siguiente: "SE ACUERDA SUBSANAR el error material padecido en el fallo de la sentencia recaída en los presentes autos, debiendo ser sustituida la cifra que obra en el mismo de 18.518,82 euros por la correcta de 40.337,54 euros, y debiendo aclararse igualmente que la condena lo es a Banesto, actualmente Banco Santander".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
Por la mercantil ALESPORT, S.A., que el 25 de noviembre de 2008 había contratado con el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (en la actualidad, BANCO SANTANDER, S.A) una "Permuta financiera de tipos de interés con Suelo y Techo Parcial (Collar KIKO)" por un nominal de 800.000 euros, se presentó demanda para interesar la nulidad de dicho contrato alegando para ello un error en el consentimiento prestado el cual vendría fundamentado en el incumplimiento de las obligaciones de información que la Ley de Mercado de Valores impone a las sociedades que prestan servicios de inversión, contestándose por la entidad de crédito demandada que el error alegado era inexistente pues, al margen de acreditar la actora experiencia y conocimientos en la negociación de contratos bancarios, se le había proporcionado toda la información necesaria y, en cualquier caso, que de haber existido dicho error no podía considerarse excusable.
La sentencia de primera instancia, tras recordar como el swap o permuta financiera es un producto financiero complejo, tanto por su finalidad especulativa como por el alto riesgo que implica, así como el marco normativo que lo disciplina, con especial mención a las obligaciones de información que resultan de la misma, estimó la demanda presentada al no considerar acreditado que la entidad de crédito hubiera cumplido con sus deberes informativos pues había omitido información relevante sobre extremos esenciales del contrato, máxime cuando del contrato se desprendía que no era de fácil comprensión y tampoco informaba de los riesgos concretos de su contratación, concluyendo por último que al haberse incumplido esos deberes de información, el error alegado no podía imputarse a la actora.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada por entender que no existe ningún error vicio que justificase la anulación del contrato de autos y, para el negado supuesto de que no hubiera facilitado toda la información a la que venía obligada, el error no reuniría la nota de excusabilidad jurisprudencialmente exigida.
Los contratos de permuta financiera.
El contrato de permuta financiera o swap (del inglés, cambiar) puede definirse como un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (basics swaps), divisas (currency swaps), materias primas (commodity swaps), acciones (equity swaps), etc... de modo que en un swap o permuta financiera sobre tipos de interés, también conocidos como IRS ( Interes Rate Swap ), lo que las partes acuerdan es un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero sobre tipos de interés distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un interés fijo y la otra a uno variable en función de algún indicador, como puede ser el Euribor.
En el caso de autos nos encontramos con un IRS un tanto singular, el denominado tipo 'collar' con barreras y compensación, en donde para un periodo de tres años y sobre un nocional de 200.0000 euros, ambas partes acuerdan que mientras el Euribor-3M (Euro Interbank Offered Rate, a tres meses) oscile entre el 3,69% (tipo mínimo) y el 4,49% (tipo máximo) las partes no se intercambiarán pagos, que siempre se liquidan por compensación, y solo cuando se superan dicho tipos, el cliente pagará el tipo mínimo o máximo que corresponda y el banco el Euribor-3M vigente en cada momento a las fechas de liquidación convenida (trimestralmente) si bien el contrato incorpora una barrera que desactiva la obligación de pago del banco sustituyéndola por una 'compensación' del 0,25 para cuando el Euribor superase el 5% sin que exista una barrera para el supuesto contrario, que los tipos bajen, en un claro ejemplo de la asimetría que caracteriza a este concreto producto de inversión financiera.
Y lo que interesa ahora destacar del SWAP, con carácter general, es que se trata de un producto o 'instrumento financiero complejo' conforme a los art. 2 y 79.bis.8) de la Ley de Merado de Valores al que resulta de entera aplicación la referida Ley y demás normas que puedan complementarla o desarrollarla (v.gr., el Decreto núm. 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión).
Y, con carácter particular, que el SWAP de autos fue contratado el 25 de noviembre de 2008, esto es, cuando ya estaba plenamente en vigor la normativa MiFID, acrónimo de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive') la cual fue traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que vino a reformar la Ley de Mercado de Valores.
Y conforme a dicha normativa la sociedad demandante, pese a ser una sociedad con un capital social importante, de 601.012,10 euros, y contar con un órgano de administración colegiado, y ser además cabecera de un pequeño grupo de empresas con objetos sociales diversos, tiene la condición de 'inversor minorista' dado que nada en autos permite adscribirla a la categoría de 'inversor profesional' (el art. 78.bis.3.c. de la LMV solo permite considerar como tal a las grandes empresas entendiendo por tales las que reunan dos de las siguientes notas: (i) activos superiores a los veinte millones de euros; (ii) facturación igual o superior a los 40 millones; (iii) unos recursos propios superiores a los dos millones de euros, sin que conste en autos que ALESPORT rebase ni uno solo de estos indicadores a la vista de la cuenta de pérdidas y ganancias que se acompaña como doc. 13 por la entidad de crédito demandada), de ahí que sea la misma merecedora del más alto nivel de protección que dispensa la normativa MiFID pues a tal clase de inversores no se le puede presumir " la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos" (art. 78.bis.2 a sensu contrario), circunstancia que se revela decisiva para la adecuada resolución de la controversia de autos pues corresponde a la parte demandada acreditar, de forma acabada y cumplida, haber observado las exigentes obligaciones de información que resultan de esta especifica normativa, en especial de los artículos 79 y 79.bis de la LMV, las cuales, sin ánimo alguno de ser exhaustivos, pasan por comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (art. 79 LMV), facilitar una información imparcial, clara y no engañosa (art. 79.bis.2 LMV), y proporcionar también " de manera comprensible " información adecuada sobre "los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...) de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento...
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