SAP Barcelona 526/2015, 22 de Junio de 2015
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2015:5627 |
| Número de Recurso | 89/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 526/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Décima
ROLLO DE SALA Nº 89/2014
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2048/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 BARCELONA
SENTENCIA Nº 526/2015
Ssas. Ilmas.
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
En la Ciudad de Barcelona a veintidós de junio de dos mil quince.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 89/2014 que dimana de las Diligencias Previas nº 2048/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 Barcelona, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Marco Antonio, natural de Barcelona, nacido el día NUM000 de 1990, hijo de Maximino y Irene, vecino de Barcelona; DNI NUM001, sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Ricardo Baya Pejenaute, y defendido por el Letrado D. Carlos Delrey Marques ; y contra María Inmaculada, natural de Barcelona, nacida el día NUM002 de 1989, hija de Juan Ramón y Genoveva, vecina de Barcelona; DNI NUM003, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jaume Castell Nadal, y defendido por el Letrado D. Eloi Castellarnau Fort; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 CP, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, a cada acusado, la pena de 4 años de prisión y multa de 300 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas.
Por su parte, la Defensa del acusado Marco Antonio, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.
En el mismo trámite, la Defensa de la acusada María Inmaculada, solicitó la librea absolución de su defendido.
En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Marco Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 15,30 horas del día 21 de agosto de 2013, se dirigió al Centro Penitenciario de Hombre de Barcelona, donde estaba interno su hermano Ezequias, dejando en el servicio de paquetería un paquete, cuyo contenido conocía, destinado a su hermano, que se componía de diversas prendas de ropa, y en un pantalón, escondido en la costura de la cintura, se habían introducido cuatro envoltorios de plástico cilíndricos contenido 2,69 gramos de heroína, con una riqueza base del 26% +- 3%, sustancias que recibiría su hermano.
Ezequias, adicto a la heroína y que falleció en el Centro Penitenciario, en esas fechas compartía celda con Maximo, cuya mujer o compañera María Inmaculada, mayor de edad y sin antecedentes penales, se puso en contacto con Marco Antonio, desconociendo a través de que teléfonos, así como el contenido de la conversaciones mantenidas entre ellos.
No consta acreditado que en el volcado del teléfono NUM004 - que fue incautado a María Inmaculada - se hayan registrados llamadas o whatsapp desde el teléfono NUM005 perteneciente a Marco Antonio, los días 22 y 24 de agosto de 2013.
Calificación jurídica de los hechos
Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el articulo 368 Código Penal, ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.
El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es en este caso la entrega escondida para hacerla llegar a terceros, según consta en los hechos probados.
No procede aplicar el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP, que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.
Pero cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
La STS 371/2013 ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" . Dicha sentencia efectúa una estudio de los supuestos en los la doctrina del TS ha venido aplicando la menor entidad con fundamento exclusivo en la escasa entidad, esto es en los supuesto del "ultimo escalón del tráfico" y concluye que "los supuestos de escasa entidad en...
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