ATS, 8 de Julio de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:5656A |
| Número de Recurso | 43/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Leon presentó el día 30 de diciembre de 2014, escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 252/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 679/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
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- La procuradora D.ª Yolanda Alonso Álvarez, en nombre y representación de D. Leon , presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de enero de 2015, personándose en concepto de parte recurrente, mientras que el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de D.ª Dolores , presentó escrito el día 21 de enero de 2015, personándose en calidad de recurrida.
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- Por providencia de fecha 6 de mayo de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- El Ministerio Fiscal, por informe de 19 de mayo de 2015, muestra su conformidad con la inadmisión del recurso. Mediante escrito presentado el día 22 de mayo de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, por escrito de 21 de mayo de 2015, muestra su conformidad con la mismas.
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- Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan
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- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de divorcio contencioso, procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º de la LEC , se estructura en cinco motivos. Los motivos primero y segundo se refieren a la infracción del art. 92 del CC y de la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho precepto, sin mencionar ni en el encabezamiento ni en el desarrollo o fundamentación del motivo cuál sea esta ni citar las sentencias que la recogen y en ellos se alega la vulneración del principio del interés del menor en tanto en cuanto la sentencia recurrida no ha atribuido la guarda y custodia del menor al padre, exponiendo las razones por las que a su juicio debería haberse concedido, entre las que destaca que la conducta de la madre perjudica al menor como así lo manifestó el equipo psicosocial. En los motivos tercero y cuarto, subsidiariamente se aboga por la atribución de guarda y custodia compartida citando también como infringido el art. 92 del CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 39 de la CE , el art. 2 de LO 1/96 de Protección del Menor y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en SSTS de 7 de julio de 2011 , 9 de marzo de 2012 , 29 de abril de 2013 , entre otras. En su desarrollo interesa la revisión de la sentencia recurrida al entender que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, cuestionando los argumentos utilizados por la sentencia recurrida para desestimar este régimen. En el motivo quinto, sin citar expresamente como infringido ningún precepto legal, se alega en cuanto al uso del domicilio familiar la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, si bien no cita ninguna sentencia para justificarlo. En su desarrollo, partiendo del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida se alega sobre la atribución del uso del domicilio familiar, defendiendo que de acuerdo con el art. 96 del CC si el hijo queda en compañía de ambos cónyuges y no constando que la madre precise de una protección especial, lo más adecuado es que la vivienda familiar quede sin adscripción expresa a ninguno de los cónyuges, interesando el desalojo de la vivienda en un plazo de 6 meses. Luego con cita y transcripción de parte de las SSTS de 19 de julio de 2013 y 29 de noviembre de 2013 , la SAP de Barcelona (sección 18ª) de 20 de febrero de 2007 y la SAP de Zamora de 11 de julio de 2014 , rebate los motivos por los que la sentencia recurrida deniega la guarda y custodia compartida y argumenta a favor de la misma de acuerdo con lo manifestado en el informe del equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Menores de Zamora, su idoneidad para el régimen de guarda y custodia compartida, a la vista del amplio régimen de visitas del que goza, la no constancia de oposición del menor, la buena relación existente entre padre e hijo, los efectos negativos que está teniendo sobre el menor la influencia de la madre y la conducta de esta, restando importancia a las malas relaciones existentes entre los cónyuges, negando la existencia de conflictos entre los progenitores, que los mismos influyan en el menor y la veracidad de los hechos denunciados por su esposa.
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- El recurso de casación interpuesto, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en el trámite de alegaciones concedido al efecto, incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación de cada uno de los motivos de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) y falta de justificación e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento de ninguno de los motivos cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por si supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) en la causa de falta de justificación e inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC , tal y como se recogen en el mencionado Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, porque en los motivos primero y segundo si bien alega la oposición a la jurisprudencia de esta Sala no cita ni una sola sentencia para justificar el interés casacional en relación con la infracción del art. 92 del CC denunciada, lo que impide apreciar la concurrencia del interés casacional alegado que exige la cita de dos o más sentencias de esta sala y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ella; lo mismo sucede en el motivo quinto, en el que se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, pero no queda justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección; c) inexistencia de interés casacional respecto de los motivos tercero y cuarto ya que en ellos el recurrente parte de la base de que no se ha tenido en cuenta los distintos parámetros fijados jurisprudencialmente para determinar el prevalente interés del menor a efectos de poder acordar la guarda compartida, para lo cual obvia que la sentencia recurrida sí aplica la doctrina contemplada en las sentencias citadas para fundar el interés casacional, pero basándose en una base fáctica que es obviada por la parte recurrente y es que ha tenido en cuenta el prevalente interés del menor, la situación del mismo y sus relaciones con sus padres, a fin de concluir que se considera más acorde con dicho interés el mantenimiento de la situación existente hasta la fecha, conservando la custodia la madre, con amplias visitas a favor del padre, dada la buena aceptación y adaptación del menor a dicho régimen, la manifestación del niño de desear estar más tiempo con la madre y de estar muy bien como está en la actualidad, la conflictividad existente en relaciones entre los progenitores, por lo que no se aprecian circunstancias que aconsejen la adopción de la custodia compartida, dejando de lado la situación existente y que resulta beneficiosa para el menor. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que la misma es aplicable y, de hecho, la sentencia recurrida la aplica, entendiendo que el prevalente interés del menor se salvaguarda manteniendo el régimen ya establecido, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos y de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Leon contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 252/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 679/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
