STSJ Andalucía 2786/2010, 30 de Junio de 2010
| Ponente | JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:19996 |
| Número de Recurso | 104/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2786/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2786/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Pleno
RECURSO Nº 104/09
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
-
JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
-
FERNANDO DE LA TORRE DEZA
-
MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
D.ª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D.ª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR.
-
JOSÉ BAENA DE TENA
-
EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de dos mil diez.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 104/09, en el que son parte, de una como recurrente, la mercantil " France Telecom., SA ", representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Calderón Martín, y defendidos por Letrada; y por la parte demandada, el Ayuntamiento de Torremolinos, representado por la Procuradora doña Berta Rodríguez Robledo y defendida por Letrado, en relación con materia de Ordenanza municipal.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de Empresas explotadoras de Servicios de suministros de interés General" publicada el dos de diciembre 2008.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
La pretensión impugnatorio de la resolución identificada en el antecedentes de hecho primero esta Sentencia es que se declare la nulidad de la Ordenanza impugnada y que, si se considera necesario, se plantee la cuestión de inconstitucionalidad o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por considerarse contraria a las Directivas europeas 2002/20 y 2002/21.
Por ser esencialmente idéntica la Ordenanza aquí impugnada a la aprobada, con el mismo objeto, por el Ayuntamiento de Torremolinos, corresponde que este Tribunal reitere las fundamentaciones que al respecto se contuvieron en la sentencia de este mismo órgano jurisdiccional recaída en el recurso contenciosoadministrativo nº 114/09, por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto. En los siguientes términos:
La Ordenanza impugnada, reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Suministros de Interés General, y publicada el día 2 de diciembre 2008, es cuestionada en demanda de su declaración de nulidad total, o en su defecto, por las siguientes vulneraciones que, a juicio de la recurrente, tiene el texto normativo.
A ) La mercantil no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico, por tanto falta la realización del hecho imponible contemplado en el artículo 20. Uno.a) de la Ley de Hacienda Locales ( en adelante LHL ) . Se utiliza dominio público estatal, como se desprende de lo alegado y de la prueba pericial aportada en vía administrativa. No utiliza cableado por el dominio público local.
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En segundo lugar, no se puede aplicar la tasa general a los operadores de telefonía según el artículo
24. Uno de la LHL en la reforma operada por Ley 51/2002, de 27 de diciembre por la razón anteriormente dicho, no se utiliza ni el suelo, ni el subsuelo, ni el vuelo de las vías públicas municipales. Ya que se tributa por la tasa especial.
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Existiría una doble imposición pues se está pagando la tasa del dominio público radioeléctrico, el IAE, y a las redes de cable por el 1,5%.
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El cálculo para cuantificar la tasa no cumple con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de LHL.
Con carácter previo a las cuestiones que se suscitan en este proceso es necesario delimitar su contenido, a los efectos de la declaración que se suplica en la demanda, que es, con carácter principal, la declaración de nulidad de la Ordenanza Municipal objeto de impugnación. Sin embargo, toda la argumentación de la demanda está referida de manera exclusiva al servicio de telefonía móvil, más concretamente a la regulación de la tasa que se impone por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público para la prestación de dicho servicios. Pero es lo cierto que la Ordenanza no hace una regulación exclusiva de la incidencia del tributo en dicho servicio, sino la utilización de los bienes demaniales en la prestación de cualquier otro servicio de suministro que resulten de interés general en palabras del artículo 24.1º.c) del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo ; que es precisamente el tributo que, conforme a la configuración de la imposición local establecida en nuestro Derecho, se pretende regular con la Ordenanza una vez establecida la previa habilitación de la referida norma de rango legal.
Pues bien, esa puntualización es necesaria porque si lo regulado es la totalidad de servicios de esas características y la pretensión -y argumentación- de la defensa jurídica de la recurrente está referido exclusivamente a la tasa exigible a los servicios de telefonía móvil, de manera exclusiva, o si se quiere, a la sujeción a la tasa de dicho servicio, resulta indudable que no puede acogerse la pretensión accionada con carácter principal en la demanda, referida a la declaración de la nulidad de toda la Ordenanza; sino que deberemos limitar nuestro cometido, acorde a lo razonado -y suplicado- en la demanda, a declarar la sujeción o no a la tasa del referido servicio de telefonía móvil.
De otra parte, es necesario que la Sala comience por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo - siempre referido exclusivamente a la telefonía móvil-, que se establece en la Ordenanza Municipal impugnada. Tal y como se hace en la STSJ Extremadura Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sec. 1ª, S 23-7-2009, cuyos fundamentos hacemos nuestros
Conforme a la regulación que se hace de la misma y como ya se dijo anteriormente, lo que constituye el fundamento y naturaleza de la tasa es la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de expresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. Estando obligados al pago de la tasa, en concepto de sujetos pasivos, las empresas explotadoras del servicio, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.
Pero lo que da sentido al recurso es la disposición que se contiene en el artículo 5 de la Ordenanza, específicamente referido al servicio de telefonía móvil; pero no con carácter general sino específicamente a aquellas empresas que suministren ese servicio mediante la utilización de una red de telefonía fija de la que, además, no sean titulares y que, obviamente, discurra por el Municipio. Dejando para un estudio ulterior el examen de la determinación de la cuota, lo que ahora interesa abordar es si estas empresas que suministran el servicio de telefonía móvil hacen una utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público de la Corporación recurrente, que justificara la imposición de la tasa, cuestión central del debate de autos.
Es cierto, como se razona en la demanda, que el servicio de telefonía móvil, por sus misma peculiaridades, se presta en su casi totalidad por el dominio radioeléctrico que, siendo de titularidad estatal -como es pacífico para las partes- no puede servir de soporte a la tasa municipal establecida. No obstante ello, también es cierto, como se hace constar en el informe técnico-económico que sirve de antecedente de la Ordenanza, que no es posible la prestación integral del servicio de telefonía móvil sin la utilización del dominio local, bien sea en los supuestos en que se hacen llamadas a teléfonos fijos, para lo que es necesario integrarse en las redes ya establecidas por las que se presta dicho servicio; o bien con la instalación de los elementos fijos necesarios para hacer posible esa telefonía móvil. Cierto es que, por esa misma dinámica, la utilización del dominio local (los elementos tales como antenas, de esta modalidad de telefonía no siempre están instalados en dominio local) es mucho menos intenso en el caso de esta telefonía móvil, pero eso no quiere decir que se excluya de manera absoluta, lo que es, a los efectos del debate ahora suscitado, suficiente para estimar la concurrencia del presupuesto para la imposición de la tasa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales,...
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