STSJ Andalucía 2596/2010, 23 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:19889 |
| Número de Recurso | 2462/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2596/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2596/2010
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Procedimiento Ordinario nº: 2462/2003
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS.:
DÑA. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
Sección Funcional 2ª
En la Ciudad de Málaga a 23 de junio de 2010
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 2462/2003, interpuesto por D. Luis Pablo, representado por la Procuradora Dª. Elba Leonor Osorio Quesada, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el/la Ilma/o. Sr./a. Magistrado/a. Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por D. Luis Pablo, representado por la Procuradora Dª. Elba Leonor Osorio Quesada, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra "la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en expediente número NUM000 de fecha 24 de febrero notificada con fecha 29 de abril de 2003, por la que se denegaba al recurrente el permiso de trabajo y residencia solicitado", registrándose el Recurso con el número 2462/2003.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por D. Luis Pablo, debidamente representado, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, dictada en el Expte. NUM000, de fecha 24 de febrero de 2003 por la que se denegaba al recurrente el permiso de trabajo y residencia solicitado.
La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia que declare:
a).- La anulabilidad de la resolución recurrida en cuanto a la denegación del permiso de trabajo por incurrir en infracción del artículo 84.5 a del RD 864/01 de 20 de julio . Y ello por haberse adoptado la resolución sin la debida acreditación del supuesto de hecho requerido para la aplicación de la cláusula denegatoria de la solicitud de permiso de trabajo referida a la salvaguardia de la mano de obra nacional, prevista en el artículo
38.1 de la LO 4/00 en la redacción dada por la LO 8/00.
b).- Anulabilidad de la resolución recurrida en cuanto a la falta de requerimiento por parte de la Administración hacia el interesado, concediéndole el plazo de diez días, a fin de subsanar el defecto de la no presentación del certificado de los servicios públicos de empleo que confiere el artículo 71.1 de la Ley 30/92 .
c).- Anulabilidad de la resolución recurrida en cuanto a la denegación de la autorización de residencia, por indebida aplicación del artículo 87.2 del RD 864/01 al venir directamente determinada dicha decisión por la ilícita denegación de permiso de trabajo.
d).- Reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente consistente en reconocer:
El derecho del recurrente Luis Pablo a que se le conceda permiso de trabajo y residencia con efectos desde el día 29 de abril de 2003, fecha en la que le fue notificada al recurrente la denegación de la solicitud del permiso de trabajo.
e).- Que se condene a la Administración, como medida necesaria para le pleno reconocimiento de la situación jurídica individualizada, a que disponga todo lo necesario a fin de que, una vez firme la sentencia que ponga fin al presente procedimiento sea efectiva la concesión de permiso de trabajo y residencia a favor de Luis Pablo .
Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada se solicita el dictado de sentencia desestimatoria que confirme el acto impugnado por considerarlo conforme a Derecho.
D. Luis Pablo, de nacionalidad argentina, solicitó permiso de trabajo (C/A) Tipo B Inicial, para trabajar en R.C. Family Computer, S.L., como comercial técnico, sito en Marbella.
El contrato sería de duración determinada (doce meses).
Por Resolución de 5 de febrero de 2003 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga se acordó la denegación del permiso solicitado el concurrir la causa prevista en el art. 74.1. a) del Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la concreta oferta de empleo de la empresa, en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 21 de diciembre de 2001, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002, teniendo en cuenta las necesidades de mano de obra a nivel nacional durante dicho año, sin perjuicio de la capacidad de los servicios públicos de empleo de realizar propuestas como complemento del contingente, cuando se detecten necesidades del mercado de trabajo
Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Reposición, con fecha 22 de mayo de 2003 que fue desestimado mediante silencio negativo.
Expresa la demanda que es cierto que junto con la solicitud del permiso de trabajo no se aportó por el recurrente el certificado del INEM, acreditativo de la situación nacional de empleo, lo cierto es que la Administración, en base alo preceptuado en el art. 71.1 de la Ley 30/1992, debía haber requerido al solicitante que le aportara en plazo de diez días con apercibimiento de archivo. Ahora bien con anterioridad a la notificación de la resolución denegatoria el empresario gestionó la oferta en el INEM y con fecha 24 de abril de 2003 (antes de que concluyera le procedimiento administrativo) el INEM expidió certificado acreditativo de la inexistencia de trabajadores demandantes del puesto ofertado. Dicho documento se aportó con el Recurso de Reposición.
El citado certificado es del siguiente tenor literal:
"Que presentada Oferta de Empleo en esta Oficina en fecha 03/04/2003, por la empresa R.C. FAMILY COMPUTER, S.L., Nº de Cuenta de Cotización 29/1095550/05, para cubrir 2 puestos de trabajo en la ocupación COMERCIAL TÉCNICO PROGRAMADOR CON IDIOMAS INGLÉS, ALEMÁN Y ESPAÑOL, en la localidad de JMARBELLA se ha procedido a gestionar dicha oferta mediante protocolos establecidos por el Instituto Nacional de Empleo, acreditándose que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de ANDALUCÍA o provincia de MALAGA.
X No existen demandantes de empleo disponibles para cubrir la oferta de referencia.
Sí existen demandantes de empleo disponibles para dicha oferta, por lo que se continua el proceso de gestión de la misma teniendo esta oferta carácter prioritario.
Por su parte en el Expediente Administrativo figura un documento denominado "MEMORIA" del siguiente tenor literal:
"Con fecha 22 de Agosto de 2000, se constituye en Málaga y ante el Ilustre Notario del Colegio de Granada, D. Luis Mª Carreño Montejo, la Empresa R.C. FAMILY COMPUTER S.L., en la cual figura como titular Emiliano .
Esta Empresa desempeña su actividad concretamente en el Edificio RAMON ARECES URB. MARINA BANUS, en el Municipio de Marbella (C.P. 29600) Málaga, en la cual tenemos una compañía de aparatos electrónicos dedicada en especial a los sistemas informáticos.
Le realizo una oferta de trabajo a Dña. Rosana y a D. Luis Pablo por una duración determinada de un año, y prestarán sus servicios como Comercial y técnico comercial respectivamente.
Nuestra Empresa crea empleo desde el inicio de sus actividades y con necesidades de ampliación por el previsible aumento de demanda de nuestros servicios hemos decidido contratar a esta dos personas.
Dichas contrataciones vienen motivadas por la falta de personal cualificado en España y con ganas de trabajar, ya que como se demuestra en la vida laboral de la empresa han pasado muchas personas que nos han abandonado de forma inminente.
Igualmente estas personas tienen una amplia experiencia en el sector de la informática ya que en su País de origen han regentado una tienda de informática.
Por todo lo anteriormente solicito sea concedido el permiso de trabajo al Sr. Luis Pablo y Sra. Rosana ".
En principio la Sala debe advertir que no consta en el Expediente del Recurso pero sí se acredita en autos la interposición de un recurso de reposición contra la Resolución desestimatoria presentado el 22 de mayo de 2003 en la Subdelegación de Gobierno en Málaga.
Como sostiene la STS de 22-12-2005, dictada en recurso 4793/2003, reiterando la doctrina jurisprudencial sentada por el alto Tribunal en Sentencias precedentes (así, Sentencia de 18 de octubre de 2005 dictada en el recurso de casación núm. 3024/03 ), no puede acogerse la tesis de la defensa de la Administración de que al margen de los supuestos específicos a que se refiere el art. 40 de la Ley y el art. 71 del reglamento, ha de estarse a la regla general que exige considerar la situación...
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