STSJ Andalucía 3194/2014, 9 de Diciembre de 2014
| Ponente | PEDRO MARCELINO RODRIGUEZ ROSALES |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:14584 |
| Número de Recurso | 269/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 3194/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO NÚM. 269/2012
JUZGADO: Almería núm. 2
SENTENCIA NÚM. 3.194 DE 2014
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Luisa Martín Morales
D. Pedro Marcelino Rodríguez Rosales
_____________________________
Granada, a nueve de diciembre de dos mil catorce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 269/2012, dimanante del procedimiento ordinario 910/2009, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería, siendo apelantes la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Albox, la primera representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos y el segundo por el abogado D. Alfredo Navajas de la Cruz.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería dictó sentencia 1038/2011 el 17 de noviembre de 2011 en el procedimiento ordinario 910/2009 con el siguiente fallo: "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la Consejería de Obras Públicas y Transportes dela Junta de Andalucía, frente al Ayuntamiento de Albox, contra resolución referida en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, que anulo y dejo sin efecto en lo que se refiere a la declaración de fuera de ordenación de las obras objeto de este recurso, confirmando la legalidad de la licencia impugnada. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas."
Las dos partes apelaron dicha sentencia. El juzgado admitió los recursos y les dio traslado recíprocamente para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, dentro el cual ambas presentaron escrito.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, formó el oportuno rollo, lo registró, designó ponente al Ilmo. Sr. D. Pedro Marcelino Rodríguez Rosales y, al no haberse solicitado el recibimiento a prueba ni vista o conclusiones, declaró conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente y señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
La cuantía de este proceso es indeterminada.
Esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada) ha examinado la cuestión debatida en este proceso en su sentencia de 24 de marzo de 2014, dictada en apelación en un proceso cuyo objeto era la impugnación de un acto administrativo de contenido idéntico al aquí impugnado, esto es, la concesión de una licencia de ocupación con base en la calificación de una obra no autorizada como fuera de ordenación y la aplicación del artículo 2.3 de la Ordenanza Municipal reguladora del otorgamiento de licencias de ocupación y primera utilización de los edificios, construcciones, establecimientos e instalaciones en general en el municipio de Albox. Se trata de acuerdos tomados la misma fecha.
Reiteramos los argumentos de dicha sentencia no sólo en defensa de la seguridad jurídica y el tratamiento igual de situaciones iguales; sino sobre todo porque nos parecen los únicos aceptables.
En ella se dice:
El Acuerdo impugnado -dictado al amparo de la Ordenanza Municipal de 23 de diciembre de 2008-contiene, por lo que aquí interesa, dos pronunciamientos: primero) se declara en situación legal de fuera de ordenación la edificación, consistente en vivienda y trastero, parcela del polígono del Término Municipal de Albox; segundo) se otorga a D. Gabriel licencia de ocupación y utilización para la citada edificación .
- Sobre la declaración de situación legal de fuera de ordenación. Como primer motivo de apelación invoca el Letrado de la Junta de Andalucía la nulidad de pleno derecho de la declaración de la edificación objeto de este proceso en situación legal de fuera de ordenación; y ello al amparo del artículo
62.1.e) de la Ley 30/1992, esto es, por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así, se afirma que la citada declaración no puede hacerse por la corporación municipal, sino que -a tenor de la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA.)- es el instrumento de planeamiento de que se trate el que procederá a declarar en situación de fuera de ordenación las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad a su entrada en vigor y que resulten disconformes con la nueva ordenación.
El motivo debe estimarse. Siguiendo el precedente marcado por las Leyes del Suelo de 1956 y 1992, la Disposición Adicional Primera de la LOUA. establece, en su párrafo 1ª, que "Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en situación legal de fuera de ordenación ". Como se infiere del tenor literal del precepto, la situación legal de fuera de ordenación está prevista, con carácter exclusivo, para los supuestos en los que la disconformidad de la edificación con el planeamiento -en definitiva su ilegalidad- tiene carácter "sobrevenido". Ello significa que tal declaración sólo puede tener por objeto construcciones o usos que eran legales en el momento de ser levantadas o iniciados, pero no, desde luego, las edificaciones y actividades que eran contrarios al planeamiento desde un principio. Por tal razón, es la aprobación del nuevo planeamiento el hecho que provocará la situación de fuera de ordenación que, precisamente por ello, se adjetiva como "legal".
Resulta por tanto justificada la nulidad que propugna la Administración apelante, y no sólo por omisión de procedimiento -pues realmente no existe en la LOUA, como tal, un procedimiento destinado a declarar la situación de fuera de ordenación- sino porque la edificación para la que solicitó licencia Don. Gabriel no tiene cabida en el estricto marco de la Disposición Adicional Primera de la LOUA. En efecto, como se refleja en el Expediente Administrativo y se colige de la resolución recurrida, la vivienda y trastero que nos ocupan se levantaron en suelo no urbanizable por lo que eran, desde un principio, ilegales. No obstando a tal calificación el hecho de que -por haber prescrito la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanísticael mantenimiento de lo edificado -en suma, su no demolición- sea inatacable .
- Sobre la licencia de ocupación y utilización. Como segundo motivo de apelación, referido ya a la licencia de ocupación, alude el Letrado de la Junta de Andalucía a la infracción por la sentencia apelada -por inaplicación- del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 ; precepto éste según el cual serán nulos de pleno derecho los "... actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición ". Al respecto, recuerda la apelante que la licencia de ocupación -como licencia urbanística- es un acto reglado, lo que significa que habrá de concederse necesariamente cuando el solicitante reúna los requisitos exigidos legalmente y que, de igual forma, habrá de denegarse cuando los mismos no se cumplan.
El motivo debe nuevamente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba