STSJ Andalucía 3473/2014, 22 de Diciembre de 2014
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:14262 |
| Número de Recurso | 833/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 3473/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 833/2012
SENTENCIA NÚM. 3473 DE 2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
MAGISTRADOS
Dª. María Luisa Martín Morales
D. Pedro Marcelino Rodríguez Rosales
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintidos de diciembre de dos mil catorce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 833/2012, dimanante del procedimiento núm. 941/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Almería, siendo apelante la Consejería de vivienda y ordenación del territorio, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Albox representado por Dª Noelia Guirado Almécija y asistido de letrado y apelado este último.
Con fecha 16/12/09 se interpuso recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Junta de Andalucía contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albox (Almería) de 18 de septiembre de 2009, tramitado a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998 . Con fecha 26 de julio de 2011 se dictó Sentencia estimatoria parcial de las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente, anulando la resolución impugnada en cuanto a la declaración de fuera de ordenación de las obras objeto de recurso y confirmando la legalidad de la licencia impugnada.
Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Letrado de la Junta de Andalucía y por el Ayuntamiento de Albox, suplicando se revocara aquélla en los aspectos que interesan a cada apelante.
Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a las demás partes por la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento demandado se procedió a presentar escritos de oposición.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de 26 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Almería, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albox (Almería), de 18 de septiembre de 2009, anulándolo en lo que se refiere a la declaración de fuera de ordenación de las obras objeto de recurso y confirmando la legalidad de la licencia impugnada.
El Acuerdo impugnado -dictado al amparo de la Ordenanza Municipal de 23 de diciembre de 2008-contiene, por lo que aquí interesa, dos pronunciamientos: primero) se declara en situación legal de fuera de ordenación la edificación, consistente en vivienda, trastero, aseo y piscina sita en el paraje " DIRECCION000 ", parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Término Municipal de Albox; segundo) se otorga a D. Santiago licencia de ocupación y utilización para la citada edificación.
Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión planteada en idéntico supuesto. Nos referimos al rollo 536/2011 en Sentencia de 24-3-2014, y aún más recientemente en Sentencia dictada el 9-12-2014 en el rollo n º 269/2012 .
Reproducimos los argumentos de dichas sentencias no sólo en defensa de la seguridad jurídica y el tratamiento igual de situaciones iguales; sino sobre todo porque nos parecen los únicos aceptables:
Señalan dichas Sentencias: " Sobre la declaración de situación legal de fuera de ordenación. Como primer motivo de apelación invoca el Letrado de la Junta de Andalucía la nulidad de pleno derecho de la declaración de la edificación objeto de este proceso en situación legal de fuera de ordenación; y ello al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, esto es, por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así, se afirma que la citada declaración no puede hacerse por la corporación municipal, sino que -a tenor de la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía (L.O.U.A.)- es el instrumento de planeamiento de que se trate el que procederá a declarar en situación de fuera de ordenación las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad a su entrada en vigor y que resulten disconformes con la nueva ordenación.
El motivo debe estimarse. Siguiendo el precedente marcado por las Leyes del Suelo de 1956 y 1992, la Disposición Adicional Primera de la L.O.U.A. establece, en su párrafo 1ª, que "Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en situación legal de fuera de ordenación". Como se infiere del tenor literal del precepto, la situación legal de fuera de ordenación está prevista, con carácter exclusivo, para los supuestos en los que la disconformidad de la edificación con el planeamiento -en definitiva su ilegalidad- tiene carácter "sobrevenido". Ello significa que tal declaración sólo puede tener por objeto construcciones o usos que eran legales en el momento de ser levantadas o iniciados, pero no, desde luego, las edificaciones y actividades que eran contrarios al planeamiento desde un principio. Por tal razón, es la aprobación del nuevo planeamiento el hecho que provocará la situación de fuera de ordenación que, precisamente por ello, se adjetiva como "legal".
Resulta por tanto justificada la nulidad que propugna la Administración apelante, y no sólo por omisión de procedimiento -pues realmente no existe en la L.O.U.A., como tal, un procedimiento destinado a declarar la situación de fuera de ordenación- sino porque la edificación para la que solicitó licencia el Sr. Braulio no tiene cabida en el estricto marco de la Disposición Adicional Primera de la L.O.U.A.. En efecto, como se refleja en el Expediente Administrativo y se colige de la resolución recurrida, la vivienda y trastero que nos ocupan se levantaron en suelo no urbanizable por lo que eran, desde un principio, ilegales. No obstando a tal calificación el hecho de que -por haber prescrito la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística- el mantenimiento de lo edificado -en suma, su no demolición- sea inatacable" .
Ello lleva en este caso a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Albox y confirmación del pronunciamiento de la Sentencia relativo a la nulidad del primer apartado de la...
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