SAP Sevilla 109/2015, 12 de Marzo de 2015
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2015:880 |
| Número de Recurso | 4095/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 109/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 4095.14
Nº. Procedimiento: 1561/12
Juzgado de origen: Primera Instancia 8 de Sevilla
SENTENCIA
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 12 de marzo de 2015
VISTOS por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal nº 1561/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Sevilla, promovidos por la entidad ZARDOYA OTIS,S.A., representada por el Procurador DON JUAN LÓPEZ DE LEMUS, contra la CCPP de la CALLE000 num. NUM000 de Sevilla representada por la Procuradora DOÑA EVA MARIA MORENO CARMONA; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de diciembre de 2013 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. López de Lemus en nombre y representación de la entidad "Zardoya Otis, S.A.", contra la "Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Sevilla", debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas en el presente procedimiento; condenando en costas a la entidad actora."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad actora, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma,dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, por el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
La entidad promotora de estas actuaciones, "ZARDOYA OTIS S.A.", ejercitó en su escrito inicial una acción contractual en reclamación a la Comunidad de Propietarios demandada de la cantidad de
4.146'73 # en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de aparatos elevadores, conforme a lo establecido en la cláusula SEXTA del mismo, en la que se fija una indemnización en tal caso igual al 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución. El contrato de mantenimiento fue firmado por las partes el 1 de enero de 2001, con una duración de diez años prorrogables por iguales periodos sucesivos si ninguna de las partes lo denunciaba con 90 días cuando menos de antelación a la fecha del vencimiento. La Comunidad demandada rescindió el contrato unilateralmente mediante comunicación escrita remitida el 3 de enero de 2012, con efectos de 1 de enero de 2012.
La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la pretensión en base esencialmente a la consideración de abusivas de las cláusulas contractuales relativas a la duración del contrato y a la penalización por resolución unilateral.
La Sentencia dictada en la instancia desestima la demanda porque considera nula por abusiva la condición general sexta del contrato.
Contra esta Resolución se alza la entidad actora que funda su recurso en que la indemnización por daños y perjuicios que solicita en la demanda se basa en la valoración de los mismos realizada en el informe pericial presentado con la demanda, no en la aplicación de la cláusula penal contractualmente pactada. Subsidiariamente, en caso de no estimarse el motivo de la apelación, solicita la no imposición de costas porque se trata de una cuestión jurídica controvertida.
La parte apelante modifica en su recurso los fundamentos de su pretensión, pues es claro y basta con remitirse a los hechos sexto, séptimo y al fundamento de derecho sexto de la demanda, que la razón de pedir de la actora es la existencia en el contrato de la condición general sexta, que establece una indemnización en caso de resolución unilateral del mismo de 50% del importe de la facturación pendiente hasta la finalización del plazo contractual. Sin embargo ahora en el recurso cambia y afirma que solicita la indemnización en base al informe pericial de valoración de los daños y perjuicios que aportó con la demanda.
Así pues, nos hallamos ante una causa de pedir nueva, no efectuada en la primera instancia, lo que ha de ser rechazado porque se trae al proceso por primera vez en el recurso de apelación, no siendo admisible, porque en la segunda instancia las partes no pueden alterar los términos del debate de la primera instancia (pendente apellatione nihil innovetur), por la fundamental razón de que de admitirse cuestiones nuevas en el recurso la contraparte no tendría la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 declaró que la introducción de hechos o causas posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al de defensa.
Por ello el recurso de apelación ha de resolverse con los elementos fácticos y jurídicos que sustentaron la demanda, y sobre la base de la razón o causa de pedir en ella alegada, que no es otra que la aplicación de la condición general sexta del contrato de 1 de enero de 2001, que constituye el fundamento de la pretensión actora.
El art. 62.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre ), dispone que en los contratos de prestación de servicios o suministros de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. Y sigue diciendo el mencionado artículo que el...
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