SAP Sevilla 102/2015, 9 de Marzo de 2015
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2015:874 |
| Número de Recurso | 6791/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 102/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
Rollo n.º 6791/2014
28
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
En la ciudad de Sevilla a 9 de marzo de 2.015.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1848/2010 sobre reclamación de 866.485,45 # en concepto de cantidades debidas tras la ejecución de una obra para la demandada, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por GEA 21, S.A., CIF A41734146, con domicilio social en Sevilla, representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Abogado Don Rafael Martín García, contra la EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA, CIF Q9155006A, con domicilio social en Sevilla, representada por la Procuradora Doña Macarena Peña Camino y defendida por la Abogada Doña Iciar Rovira Zabalgoitia. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 23 de enero de 2.014, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la mercantil GEA 21, S.A., contra la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a cumplir exactamente los contratos suscritos con la actora para la ejecución de las obras de urbanización y edificación de viviendas en el Barrio de la Chanca de Almería de fecha 26 de noviembre de 2001 y, en su consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada:
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- A pagar a la parte actora la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (450.780,40 euros) en concepto de obra realmente ejecutada por la actora y no abonada, junto al interés legal del dinero desde la primera reclamación extrajudicial que tuvo lugar el día 19 de julio de 2007.
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- A pagar a la parte actora la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON UN CÉNTIMOS (159.673,01 euros) en concepto de devolución de retenciones practicadas, junto al interés legal del dinero desde la primera reclamación extrajudicial que tuvo lugar el día 19 de julio de 2007. 3º.- A devolver a la actora las fianzas constituidas para garantizar la correcta ejecución de la obra, articuladas mediante los cuatro avales bancarios (documentos nº 167 a 170 de la demanda) por importe total de 245.439,21 euros.
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- A pagar a la actora la suma de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (10.592,83 euros) en concepto de comisiones abonadas por la demandante por los citados avales, así como a pagar aquellas otras cantidades que por este mismo concepto se hayan devengado y hayan sido abonadas por la demandante tras la presentación de la demanda y hasta la fecha de la efectiva devolución de los avales a la actora.
Todo ello sin hacer imposición de costas".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 9 de marzo de 2.015 para la deliberación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
Como primer motivo de su recurso la actora plantea la posible procedencia de declarar de oficio la falta de competencia jurisdiccional por corresponder el conocimiento de este litigo a la jurisdicción contencioso administrativa. Aún cuando este motivo es contradictorio con lo que se sostiene en la demanda, la competencia de los Juzgado de Primera Instancia, y no se planteó oportunamente mediante la declinatoria, tal y como prevé el artículo 49 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que la competencia objetiva, conforme al artículo 48 de dicho texto legal, cabe apreciarla de oficio en cualquier momento al ser una cuestión que afecta al orden público procesal, por lo que no cabe eludir el examen de oficio de esta alegación que plantea la entidad apelante.
Ahora bien, la respuesta a dicha alegación no puede ser sino la de entender que no existen razones para cuestionar de oficio la competencia de la jurisdicción civil. De acuerdo con la disposición transitoria primera de la vigente Ley de Contratos del Sector Público los expedientes de contratación y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma se regirán por la normativa anterior. Dicha Ley entró en vigor el día 30 de abril de 2.008 y restringe notablemente con respecto a la legislación anterior el que las entidades públicas puedan eludir los contratos administrativos y firmar contrato privados, ampliando la delimitación de las entidades públicas obligadas a la realización de contratos administrativos.
El contrato de ejecución de obra que vincula a las partes en el litigio es de fecha 26 de noviembre de 2.001, y por tanto anterior a la Ley 30/2007, estando en vigor en ese momento la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuyo artículo 2, en relación con la adjudicación de determinados contratos de derecho privado, se establecía únicamente el sometimiento de los mismos a la Ley en determinados casos en lo relativo a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación. Fuera de esos casos, e incluso cuando se tratase de uno de esos supuestos, en los demás aspectos del contrato se regían por el derecho privado. Por su parte el artículo 2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa considera competente a la misma sólo en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas. No es competente por tanto para el conocimiento sobre la cuestiones que suscite el cumplimiento de los contratos de derecho privado aún cuando fuesen llevados a cabo por una entidad pública.
En el propio contrato se establece su sometimiento al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria (cláusula vigesimoséptima) y esto es igualmente lo que se sostiene en la contestación a la demanda. El cambio de opinión de la entidad demandada que pone de manifiesto en la audiencia previa se basa en sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, además de no ser vinculantes, se basan en las disposiciones de la Ley 30/2007, que no es aplicable al caso que nos ocupa. Ni en esas sentencias, ni en la argumentación de la parte apelante, se hace referencia a las disposiciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en la fecha del contrato, significativamente distintas de las contenidas en la citada Ley 30/2007, ni se razona por qué conforme a esa normativa anterior sería ilegal la calificación que las propias partes hicieron en su momento del contrato como sometido al derecho privado, ni esta Sala aprecia que de dicha normativa vigente en ese momento resulte obvia la calificación del contrato como administrativo contrariamente a lo que resulta de la literalidad del mismo, ni que en definitiva deban considerarse contrarios a la legislación vigente en el momento de la firma del contrato los estatutos de la demandada conforme a los cuales era una entidad sometida al derecho privado, por lo que no tiene base para considerar de oficio la falta de competencia objetiva.
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