SAP Madrid 217/2015, 2 de Junio de 2015
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2015:7984 |
| Número de Recurso | 246/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 217/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.
En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda,
información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo
de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...].
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para
comprender los riesgos que implica la transacción [...] ».
De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización. El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad o, en palabras de la apelante que «son necesarios para la prestación de servicios de asesoramiento», sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir. En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ». La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, consta afirmado por el Sr. Alfredo sin prueba alguna que lo desvirtúe, que la iniciativa de la contratación partió de la entidad «Bankia, SA», llamándola por teléfono ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.07.08, 00.07.13, 00.07.49, 00.10.21 ); se las ofreció la empleada ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.08.21 ).
Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado o recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes, entre canje de otras precedentes y adquisición ex novo, por un importe total de 187.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del personal de la entidad bancaria. Que la entidad tomó la iniciativa y la llamaron por teléfono varias veces para que acudiera a la oficina ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.07.08; 00.07.13; 00.07.49, 00.10.21 ), y que se las ofreció la empleada ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.08.21 ) -sin que lo desvirtúe el hecho de que la empleada no lo recuerde ( interrogatorio de la Sra. Felicisima, min. 00.17.17; 00.17.33 )-, aunque si recordó que se llamó a los clientes que tenían participaciones preferentes de 2004 ( interrogatorio de Doña. Felicisima, min. 00.17.41 ).
Que no informaron a la demandante de los riesgos que tenía el producto ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.02.00; 00.06.17 ), ni de que podía perder su dinero ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia
, min. 00.10.59 ), no la advirtieron que el producto era «perpetuo» en absoluto ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.06.21 ), ni la hablaron del mercado secundario en el que se vendían ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.06.30 ), ni la dijeron nada de cómo se podían vender ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.06.35 ), que se limitó a firmar los muchos papeles que la pusieron delante ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.06.54 ), que la empleada marcó con una cruz donde ella tenía que firmar ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.08.31 ), y no leyó los documentos ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.02.00 ) porque tenía confianza en la entidad ( interrogatorio de la Sra. Eufrasia, min. 00.04.49, 00.06.42 ). A pesar de lo cual, la empleada negó que hubieran asesorado a la misma o a otros clientes ( interrogatorio de Doña. Felicisima, min. 00.16.57 ), lo que carece obviamente de cualquier virtualidad como apreciación personal no contrastada debidamente y, antes bien, contradicha por las circunstancias acreditadas. Tampoco recordaba haber informado a la demandante del «rating» o calidad crediticia de la entidad «Bankia, SA» ( interrogatorio de Doña. Felicisima, min. 0019.03 ) ni que la misma con posterioridad había experimentado un descenso de acuerdo con las agencias de calificación ( interrogatorio de Doña. Felicisima, min. 00.19.13 ), ni que las participaciones preferentes habían sido equiparadas a los denominados «bonos basura» y tampoco consta haberse comunicado a la actora que con motivo del descenso en la calificación disponía de dos días para deshacer la inversión. Así, pues, de la apreciación combinada de la prueba practicada se desprende que la Sra. Azucena recomendó de forma personalizada y a iniciativa de la propia entidad la contratación del instrumento financiero cuya nulidad se postuló en el escrito inicial del pleito, por la potísima razón de que sin esa recomendación personalizada no hubiese adquirido el producto financiero a que se circunscriben las actuaciones, como ha quedado...
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