SAP Madrid 345/2015, 31 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE |
| ECLI | ES:APM:2015:7679 |
| Número de Recurso | 698/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 345/2015 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0055045
Recurso de Apelación 698/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 645/2013
APELANTE: D. Roman
PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCÍA
APELADA: Dña. Catalina
PROCURADORA: Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 645/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Roman, representado por el Procurador don Jorge Deleito García.
De la otra, como apelada, doña Catalina, representada por la Procuradora doña Silvia Virto Bermejo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 13 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia con nº 95/14, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación de
D. Roman frente a Dña. Catalina representada por la procuradora Dña. Silvia Virto Bermejo se acuerda la modificación del régimen de visitas fijado en la Sentencia de guarda y custodia del Juzgado nº 85 de Madrid de 10 de abril de 2012 que queda fijado en los siguientes términos:
Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitor D. Roman fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que será reintegrado al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y dos terceras partes de las vacaciones de verano.
D. Roman podrá visitar al menor en días intersemanales, previa comunicación a la madre con 48 horas de antelación, recogiéndolo a la salida del colegio, y reintegrándolo al domicilio materno a las 20 horas.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de veinte días, debiéndose acreditar al tiempo de su interposición, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Santander, al nº de cuenta NUM000
, como requisito de procedibilidad.
Así por esta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo."
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Roman, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Catalina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 26 de febrero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la representación procesal de don Roman, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 13 de febrero de 2014, y Auto de 13 de marzo de 2014, que estimando en parte la demanda, desestima la petición de atribuir la custodia del hijo menor al padre, y acuerda una ampliación del régimen de visitas con el padre, de los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que será reintegrado al domicilio familiar, la mitad de las vacaciones de Navidad, la totalidad de la de Semana Santa, y dos terceras partes de las vacaciones escolares del verano.
Se alegan como motivos del recurso: primero, vulneración del artículo 24 de la CE y del derecho a un proceso con todas las garantías. Falta de Tutela Judicial Efectiva. Indefensión; segundo, infracción del art. 218 de la LEC por incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia; tercero, error en la valoración de la prueba causante de indefensión; cuarto, infracción de normas procesales por falta de motivación del Auto de fecha 13 de marzo de 2014. Solicita que se revoque la Sentencia dictada estimando totalmente el recurso, y acordando:
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Se deje sin efecto la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Ariel a la madre otorgándola al padre.
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Fijar un régimen de visitas a la madre similar al establecido en la sentencia al padre, y subsidiariamente para el supuesto de que se mantenga la custodia a favor de la madre, se amplié la sentencia en todos los extremos interesados en el escrito de aclaración.
-
Para el caso de no atribuirse la custodia al padre, se confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia, en lo no modificado en virtud del presente recurso.
El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, por sus propios Fundamentos Jurídicos, considerándola conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.
Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas causadas en la presente apelación.
Modificaciones de Medidas.
El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".
Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .
Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
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Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
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Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.
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Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.
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Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .
Medidas sobre la custodia del menor.
Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo este principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se adopten ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012, en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española, el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el...
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