SAP Madrid 16/2015, 19 de Enero de 2015
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:7472 |
| Número de Recurso | 224/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 16/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Recurso de Apelación 224/2013
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario núm. 226/2012
Parte recurrente: INFORMATION TECHNOLOGY CONCEPTS, S.L.
Procurador: D. Jaime Briones Beneit
Letrada: Dª Violeta Rodríguez Navarro
Parte recurrida: D. Joaquín
Procurador: Dª Ana Nesofsky Cervera
Letrado: D. Borja Fiestas Muñoz
SENTENCIA nº 16/2015
En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 226/2012 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Nueve de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día dieciocho de octubre de dos mil doce.
Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Joaquín, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Nesofsky Cervera y asistida del Letrado D. Borja Fiesta Muñoz, así como la demandada, INFORMATION TECHNOLOGY CONCEPTS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Beneit y asistida de la Letrada Dª Violeta Rodríguez Navarro.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Con estimación de la demanda promovida por D. Joaquín contra INFORMATION TECHNOLOGY CONCEPT S.L. sobre acción de impugnación de acuerdos sociales, debo declarar y declaro haber lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General extraordinaria de la demandada de 9 de marzo de 2012 en relación al punto
-
relativo a la modificación del art. 24 de los estatutos, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y todo ello con expresa condena en costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día quince de enero de dos mil quince.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
La demanda interpuesta por D. Joaquín contra INFORMATION TECHNOLOGY CONCEPTS, S.L. tenía por objeto la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de dicha mercantil celebrada en fecha 9 de marzo de 2012 relativo a la modificación del artículo 24 de los Estatutos de la sociedad por el que se establece la prohibición de competencia a los administradores y a los socios que hubieran sido administradores.
La petición de nulidad la imposición de nuevas obligaciones sin contar con el consentimiento de los socios afectados (artículo 291 LSC), en el abuso de derecho al efectuarse la modificación con el único propósito de tratar de perjudicar al actor, relevando al resto de socios de toda prohibición, y en la aplicación retroactiva de la prohibición, al quedar afectadas situaciones anteriores a la adopción del acuerdo.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó estimatoria de la pretensión ejercitada, por lo que declaró la nulidad del acuerdo aprobatorio de la modificación estatutaria.
Considera la sentencia que el mantenimiento de la prohibición durante los dos años siguientes al cese del cargo está diseñado exclusivamente para los socios y añade que el administrador no podría quedar vinculado por un pacto de no competencia cuando dejó de ocupar el cargo y estatutariamente solo podría imponerse tal prohibición a quien mantiene vínculo con la sociedad como socio.
Al analizar el nuevo precepto estatutario señala que en principio no supondría la imposición de nuevas obligaciones ya que en realidad se vendría a limitar la anterior prohibición de no competencia establecida para los socios.
Sin embargo ambas partes están conformes en que la norma estatutaria es aplicable a los socios que dejaran de ser administradores durante dos años, incluso cuando en ese periodo dejaran también de ser socios.
Esto supone que la norma introduce una obligación que antes no estaba prevista en los estatutos, ya que la prohibición de competencia se refería a los socios, y no se extendía a quien dejara de serlo. Esta nueva obligación que se impone a los socios requiere su consentimiento y el hecho de que la prohibición pudiera ser excepcionada no desvirtúa el anterior razonamiento ni la necesidad de consentimiento.
Por último, considera que el que pudiera existir un pacto no incorporado a los Estatutos entre los socios fundadores y los que se incorporaron en la ampliación de capital de 2010 por el que los primeros se comprometían a permanecer en la sociedad durante un periodo de dos años no afecta a lo expuesto. En primer lugar porque el pacto no consta acreditado. En segundo lugar porque lo único que contemplaba es la permanencia en la sociedad, no la prohibición de competencia y en tercer lugar porque el plazo contemplado ya habría transcurrido.
Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por INFORMATION
TECHNOLOGY CONCEPTS, S.L.
La primera de sus alegaciones se refiere al alcance subjetivo de la prohibición estatutaria, en cuanto señala que solo se refiere a los administradores. Añade lo siguiente: "Como vemos, la nueva redacción no afecta a todos los socios, sino solo a los socios que hayan sido administradores y no les afecta por su condición de socios sino de administradores (...)".
Señala también que respecto de los administradores es posible establecer una prohibición de competencia tras su cese y sería irrelevante que el administrador deje de ser o no socio, por lo que no se trata de una obligación del socio a la que se aplique el artículo 291 TRLSC.
Valoración del Tribunal.
Para conocer el objeto del recurso es necesario previamente hacer referencia a los hechos relevantes que se desprenden de las actuaciones.
El artículo 24 de los Estatutos de la sociedad, en su redacción anterior a la modificación efectuada por medio del acuerdo impugnado decía lo siguiente:
"ARTÍCULO 24.- Los socios y administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General".
Debemos observar que la prohibición de competencia se establecía no solo en relación a los administradores, sino también a los socios, mientras, en ambos casos, ostenten tal condición. El objeto social venía constituido según el artículo 3 de los Estatutos por la actividad de asesoría, consultoría y auditoría informática; la ejecución y venta de programas y aplicaciones informáticas a medida; la compra, venta, importación y exportación de aplicaciones, material y equipo informático; la prestación de servicios de soporte informático; el alquiler de espacios telemáticos; la realización de diseños publicitarios informáticos, páginas web y plataformas de comercio electrónico; así como la realización de servicios de intermediación en el comercio entre empresas y particulares, incluso con entidades financieras y bancos, servicios de traducción de idiomas y acciones comerciales para terceros.
En la reunión de la Junta General extraordinaria de socios...
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