SAP Vizcaya 90165/2015, 12 de Mayo de 2015
| Ponente | ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ |
| ECLI | ES:APBI:2015:948 |
| Número de Recurso | 70/2015 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 90165/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-09/004973
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2009/0004973
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 70/2015- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 210/2013
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Bárbara
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO HERRERA DE LA PEÑA
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA
Apelado/a / Apelatua: Florencia
Abogado/a / Abokatua: LEONARDO MARIA ANDREU URIBARRI
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR ARCOCHA TORRES
SENTENCIA Nº: 90165/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DOÑA REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO DON ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADA DOÑA CRISTINA DE VICENTE CASILLAS
En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de Mayo de 2015
VISTOS en segunda instancia, por la Sección primera de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 210/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de apropiación indebida contra DÑA. Bárbara, con DNI número NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, como acusada, representada por el Procurador Dña. Idoia Gutiérrez Aretxabaleta y asistida por el Letrado D. Eduardo Herrera De La Peña, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Dña. Florencia, representada por el Procurador Dña. Iciar Arcocha Torres y asistida por el Letrado D. Leonardo María Andreu Uribarri.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ.
Por el Juzgado de lo penal nº 4 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 28-9-2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "ÚNICO.- Ha resultado probado que en fecha 13 de Noviembre de 2.008 la acusada DÑA. Bárbara recibió de Dña. Florencia, en concepto de depósito, la cantidad de 30.500 euros.
En Enero del año 2.009 la acusada se negó a la devolución del dinero cuando la depositante se lo requirió, incorporando el dinero a su patrimonio.
Ante la insistencia de Dña. Florencia, en el mes de Febrero del año 2.009 la encausada le entregó la cantidad de 13.000 euros y se comprometió a devolver la cantidad restante antes del 13 de Abril del año
2.009, lo que finalmente no realizó.
La citada perjudicada se muestra parte en la causa y reclama la cantidad de 17.500 euros, importe que resta por devolver a aquélla."
El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "
Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Bárbara, como autora responsable de un delito de apropiación indebida, con concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, con obligación de la misma de devolver a la denunciante Dña. Florencia, en concepto de responsabilidad civil, la suma de diecisiete mil quinientos (17.500) euros con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con imposición de las costas a tal condenada."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Bárbara en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y declaran probados los de la sentencia apelada.
La representación procesal de Bárbara interpone recurso de apelación contra la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Bilbao en la que se le condena como autora de un delito de apropiación indebida, alegando, en primer término y en síntesis, la nulidad de actuaciones desde el informe pericial de fecha 12 de diciembre de 2013 en el que se participaba al juzgado la imposibilidad de acudir la testigo y víctima de los hechos al acto del juicio oral por su falta de capacidad para prestar declaración en el mismo. Argumenta que este hecho hubiera debido determinar como consecuencia la obligatoria retirada de la acusación particular en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102 de la ley de enjuiciamiento criminal, en relación con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la ley de enjuiciamiento civil que derivan a su vez de lo dispuesto en el artículo 1732 del código civil que regula el mandato. En opinión de la recurrente este último texto legal establece que el mandato se extingue por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se diera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. A su vez, ello lo enlaza con lo dispuesto en el artículo 102 de la ley de enjuiciamiento criminal que establece que no podrá ejercitar la acción penal quien no goce de la plenitud de los derechos civiles, en consonancia con lo que, a su vez, dispone el artículo 7 de la ley de enjuiciamiento civil al establecer que sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por tanto entiende que la acusación particular representa a una persona que no tiene capacidad para ser parte ni capacidad procesal, concluyendo de todo ello que las actuaciones practicadas tras el citado informe, y con especial hincapié en el acto del juicio oral son nulas.
Sobre el fondo del asunto alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, sobre la base de entender que no ha sido acreditado que el dinero recibido por la Sra. Bárbara de Florencia lo fuera en concepto de depósito. Argumenta que la testifical de Patricia practicada en el acto de la vista acredita que la acusada podía hacer uso personal del dinero que le entregó la denunciante, y que el documento que se redactó con motivo de la entrega del dinero, y en el que el juez de la instancia basa la condena, fue confeccionado por la citada testigo al no quererlo redactar ninguna de las partes del negocio jurídico, y, asimismo, que en su redacción simplemente quiso dejar constancia que el dinero se encontraba en poder de la acusada sin pretender dotar al documento de los caracteres esenciales de un contrato de depósito civil. También alega que la acusada fue nombrada heredera por la denunciante y que llegó a tener la facultad de retirar dinero de sus cuentas bancarias, y que tras un cambio de actitud de ésta han surgido los problemas objeto de la denuncia. También entiende que no se estaría en presencia de un depósito al haberse acreditado que la acusada estaba autorizada para disponer de las cantidades entregadas, lo que, a juicio del apelante, supone la falta de aplicación del artículo 252 del código penal al no concurrir los elementos del tipo penal que menciona exclusivamente el depósito, la comisión o administración, atribuyendo al juez de la instancia un error en la valoración de la prueba y una indebida aplicación de este precepto del código penal.
Argumenta también la vulneración del principio in dubio pro reo al entender que de todo ello se desprenden elementos que obligan a la aplicación del principio y con ello a una sentencia absolutoria. Finalmente también entiende que para el supuesto de condena no se aplica la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del código penal, siendo de todo punto aplicable al haberse procedido a la restitución de 13000 euros de los 30500 euros que le fueron entregados a la acusada.
Por tanto con carácter principal el recurrente solicita la nulidad de las actuaciones al momento anterior al acto de la vista oral, y subsidiariamente la absolución de la Señora Bárbara ; si bien para el supuesto de sentencia condenatoria solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño con imposición de una pena inferior que no concreta.
El ministerio fiscal se opone al recurso de apelación solicitándose la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho, mientras que la parte apelada se opone igualmente al recurso por las razones que constan en su respectivo escrito.
Hemos de partir del hecho de que el recurso de apelación tiene como objeto la revisión por el Tribunal ad quem de los hechos declarados probados y la aplicación de las normas legales de derecho que fueron efectuadas en la resolución de primera instancia. Y si ello no produce mayores problemas en orden a la aplicación del derecho efectuada, resulta más cuestionable la actuación del órgano ad quem a la hora de revisar la determinación de hechos derivada del análisis de las pruebas practicadas, ya que conforme a la jurisprudencia constitucional en esta materia, la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo en ejercicio de las facultades, al tiempo obligaciones, que le imponen los arts. 741 y 973 de la LECr, partiendo de...
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