SAP Barcelona 161/2015, 12 de Mayo de 2015
| Ponente | LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO |
| ECLI | ES:APB:2015:4460 |
| Número de Recurso | 218/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 161/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 218/2014 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 60/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 161/15
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS F. CARRILLO POZO
En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 60/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de D/Dª. Segundo contra D/Dª. BANCO SANTANDER, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Segundo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por D. Segundo contra Banco de Santander, S.A, absuelvo a la entidad demandada e impongo a la parte actora el pago de las costas del pleito."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2015 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. LUIS F. CARRILLO POZO.
Objeto de esta instancia es la existencia de consentimiento real e informado para la contratación de dos productos estructurados por parte del actor. La sentencia desestima la demanda entendiendo que el cliente ha sido consciente -o ha podido serlo- de lo que ha hecho, y ha expresado su consentimiento. A juicio de este tribunal sus conclusiones deben ser acogidas sin reservas, y por ello el recurso debe ser desestimado.
Se formula apelación alegando la existencia de error en la valoración de la prueba. En relación con el primer producto estructurado contratado, se aduce que debió apreciarse la nulidad por vicio del consentimiento, porque se creía estar contratando un producto con capital garantizado y rentabilidad determinada. Denuncia que el banco no prueba haber informado, la infracción de la normativa bancaria en fase contractual y precontractual y que la causa del negocio era ilícita por tratarse de un producto especulativo y desequilibrado para las partes. Subsidiariamente se solicita que se declare la resolución por infracción de las obligaciones contractuales. En cuanto al segundo de los productos contratados, fruto de las innumerables quejas derivadas de la deficiente gestión del anterior, niega haber tenido voluntad de contratar nada, y por eso nunca remitió el contrato debidamente firmado. Nunca habría confirmado ni se produjo subsanación por el hecho de recibir rendimientos. Además, el primero no habría quedado extinguido por este, ya que la novación debe ser expresa.
Descartando soluciones restrictivas de la libertad de contratar algunos productos más complejos, la forma de tutela se resuelve en el suministro de informaciones que coloquen al particular en una posición idónea para prestar un consentimiento real. A las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que presten servicios de inversión se les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractual que se manifiesta en una doble obligación, la de obtener información de sus clientes y la de darles o proporcionarles información.
La regulación de este deber precontractual cambió en nuestro ordenamiento jurídico con la transposición de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.
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Con anterioridad debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la LMV, en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberían «asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados». El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (vigente hasta el día 17 de febrero de 2008) en su art. 2 disponía que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores debía cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Y en ese anexo, bajo la rúbrica de "Código general de conducta de los mercados de valores", se decía que «Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer» (apartado 1 del artículo 4 bajo la rúbrica de "información sobre la clientela"). «La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos»; «Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente» ( apartados 3 y 5 del artículo 5). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio decía en la regla 1 de su art. 9 que «las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».
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La Directiva 2004/39/CE (MIFID) y la directiva de desarrollo (la 2006/73/CE) fueron incorporadas al ordenamiento jurídico español mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la LMV y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de...
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