SAP Barcelona 208/2015, 6 de Mayo de 2015
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2015:4300 |
| Número de Recurso | 523/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 208/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 523/2013-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 520/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 25 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 208/2015
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a 6 de mayo de 2015.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 520/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 25 de Barcelona, a instancia de Don Norberto representado por el procurador D. JESUS DE LARA CIDONCHA, contra BANCO MEDIOLANUM, S.A. representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dos de mayo de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que desestimando en su integridad la demanda promovida el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de D. Norberto, contra "Banco Mediolanum, S.A.", debo ABSOLVER a la entidad demandada de las pretensiones interpuestas en su contra. Se imponen al demandante las costas causadas en esta instancia. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Norberto mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Planteamiento
Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia recaída en primera instancia, se alza D. Norberto insistiendo en la procedencia de la allí ejercitada acción de nulidad absoluta o, en su defecto, de las subsidiarias de anulabilidad -por error en el consentimiento prestado- y resolutoria de la operación de compra de un total de 223 participaciones preferentes, por un importe nominal de 223.000 euros, de Caixa Terrassa que, por su cuenta, efectuó Banco Mediolanum (antes, Banco de Finanzas e Inversiones SA) el 17 de octubre de 2003. Inversión que, tras la intervención de la entidad emisora y, en la fecha de interposición de la demanda (marzo de 2012), había quedado reducida a 104.810 euros.
Antecedentes fáctic os
Resumidamente, son los siguientes:
-En fecha 3 de octubre de 2002, tras la apertura de una cuenta corriente, concertaron D. Norberto y Banco de Finanzas e Inversiones SA (en lo sucesivo, Fibanc) el contrato de depósito y administración de valores aportado a los folios 189 y 190.
-El 17 de octubre de 2003, cargó Fibanc en la cuenta de valores abierta con ocasión del antedicho contrato, la suma de 228.947'72 euros, comisión incluida, en ejecución de la orden de compra de 223 participaciones preferentes de Caixa Terrassa que el anterior día 13 Dª Daniela, madre del aquí demandante (quien desde el año 2002 gestionaba los ahorros de la familia), había conferido a Medivalor AV, Agencia de Valores SA, a través del empleado desplazado al Col.legi Oficial de Metges de Lleida, D. Luis Antonio (v. documento aportado al folio 250).
Los títulos habían sido emitidos por Caixa Terrassa Societat de Participacions Preferents, SAU -participada al 100% por Caixa de Terrassa-, tenían carácter perpetuo sin perjuicio de la facultad de amortización que se reservó la emisora a partir del 10 de agosto de 2011 y preveían el pago de un interés fijo del 8% hasta el 10 de agosto de 2010 y variable a partir de esta última fecha (CMS 10 años + 10 puntos, con un máximo del 10%).
-El 22 de julio de 2009 constituyó prenda el Sr. Norberto sobre las participaciones preferentes de Caixa Terrassa que motivan la controversia en garantía del préstamo que, por importe de 250.000 euros, había concertado con Fibanc el anterior 21 de junio de 2004, prenda que sustituyó a la inicialmente constituida con idéntica finalidad por el propio actor sobre 1.800 participaciones preferentes de BBVA de las que era titular y que amortizó la emisora el 19 de abril de 2006 (v. folio 56 y ss.).
-En agosto de 2010, al comprobar que los títulos de Caixa Terrassa habían dejado de devengar el interés que hasta el momento venía percibiendo (8%), el Sr. Norberto dirigió requerimiento al banco interesando, primero, la remisión de los documentos contractuales y, después, la restitución del capital invertido.
-Entre junio de 2009 y finales de agosto de 2012 y, al amparo del Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) realizó diversas actuaciones de reestructuración y recapitalización que, entre otras, afectaron a Unnim (resultante de la integración de las cajas de Manlleu, Sabadell y Terrassa), entidad que, en septiembre de 2011, pasó a ser controlada íntegramente por el propio FROB.
-La presente demanda se interpuso el 29 de marzo de 2012.
Naturaleza de las participaciones preferentes
Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como "valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios". Vienen a ser un "híbrido financiero" que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que sólo puede obtenerse su liquidez mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.
Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años del desembolso y, previa autorización del supervisor. Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre Emisiones y Ofertas Públicas de Venta de Valores (el 16 de noviembre de 2005 entró en vigor el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos).
Constituyen, en fin, las participaciones preferentes "productos financieros complejos" por contraposición a los "no complejos". Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de "general conocimiento" y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles de mercado u ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).
Carácter complejo que, igualmente, se deduce de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
Normativa aplicable
Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la normativa protectora de consumidores y usuarios, para la comercialización de participaciones preferentes, debe observarse no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.
Cuando se concertó la aquí discutida operación no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Resultan, pues, de aplicación al caso:
(i) la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV) que, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, establecía como reglas fundamentales del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios;
(ii) el Real Decreto 629/1993,...
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