SAP Almería 145/2015, 29 de Abril de 2015
| Ponente | LUIS DURBAN SICILIA |
| ECLI | ES:APAL:2015:382 |
| Número de Recurso | 188/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 145/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº145/15
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 29 de abril de 2015.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 188 de 2015
, el Juicio Oral nº 319/2014 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito de apropiación indebida, en el que interviene como apelante el acusado, Salvador, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y dirigido por el Letrado D. Atanasio de Haro Rivas, y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular, D. Luis Carlos, representado por el Procurador D. Enrique Fernández Aravaca y dirigido por la Letrada Dª. María Olga Palacios Altares, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 18 de diciembre de 2014 -por error, reza en el testimonio 2013- cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "
Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y, así se declara, que, el acusado, Salvador, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, actuando como administrador solidario de la mercantil Procava Antas S.L., suscribió en fecha 20 de noviembre de 2.006 en la localidad de Cuevas del Almanzora (Almería), con D Luis Carlos, un contrato de reserva de compraventa por virtud del que la promotora administrada por el acusado cedió a D Luis Carlos una reserva de compraventa sobre la vivienda ubicada en la planta NUM000 del bloque NUM001, letra NUM000 - NUM002, del edificio integrante de la promoción de viviendas que la mercantil mencionada se comprometió a construir en la CALLE000 de la localidad de Cuevas de Almanzora, pactando el aplazamiento del pago delprecio de la vivienda, pagando D Luis Carlos a la mercantil del acusado en fecha 24 de noviembre de 2.006, la cantidad de 9.000 euros ascendiente al doble del importe de la reserva pactada.
Casi un año después, el día 20 de octubre de 2.007, ambas partes suscribieron el contrato de compraventa de la vivienda descrita y unos días después, el día 31 de octubre de 2.007, según estipulaba el contrato, Luis Carlos abonó a la mercantil del acusado en cumplimiento del mismo la cantidad de 4.500 euros. El dinero recibido en concepto del contrato no fue depositado ni garantizado por la mercantil y pasado el tiempo, la promoción no se llevó a efecto y a pesar de ello, actuando el acusado guiado por el ánimo de incorporar definitivamente a su patrimonio los fondos recibidos, sabiendo que la promoción no se iba a realizar y teniendo conocimiento del requerimiento realizado por el comprador en fecha 31 de marzo de 2.009 para la devolución del dinero recibido en tal concepto, retuvo para sí tal dinero, sin que se haya demostrado su uso para la ejecución de tal promoción ni haya sido devuelto al querellante.
La presente causa ha sufrido una instrucción y tramitación dilatada, sin que resulte justificada por la dificultad de la causa ni haya concurrido en ello causa imputable al acusado" .
Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Salvador, como autor penal y civilmente responsable del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado en la presente causa, con la apreciación en la conducta del acusado de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del C.P ., imponiendo al mismo por tal delito la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, condenando al acusado al pago a D Luis Carlos de la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS EUROS (13.500 #), más el interés legal devengado por tal cantidad, en los términos expuestos en el octavo fundamento de derecho de la presente resolución, cantidad de cuyo pago responderá subsidiariamente al acusado la mercantil Procava Antas S.L.; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia" .
Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.
Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: 1) Prescripción del delito, 2) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del acusado y 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo de los elementos del tipo.
La resolución apelada rechaza la prescripción del delito, planteada como cuestión previa por la defensa del acusado. Razona, en síntesis, que no ha trascurrido el plazo de 3 años ( artículos 252, 249, 33, 131 y 132 del Código Penal ) entre el 31 de marzo de 2009, fecha del requerimiento por burofax del perjudicado al acusado para que devolviese las sumas entregas a cuenta del precio de la vivienda (folios 19 y 20), que toma como dies a quo, y el 8 de junio de 2011, día en que se dirigió el procedimiento contra el culpable, con interrupción del plazo prescriptivo.
El apelante objeta que, dado que el burofax en ningún momento fue entregado al acusado, debe tomarse como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aquél en que el acusado recibió la última de las sumas a cuenta del precio, el 31 de octubre de 2007, momento en el que supuestamente se habría producido la distracción. De manera que cuando fue llamado a declarar, dirigiéndose el procedimiento contra él -el 8 de junio de 2011-, ya había trascurrido el plazo de prescripción de 3 años.
La alegación no puede prosperar.
Conforme al artículo 132.1 del Código Penal, el plazo de prescripción ha de computarse "desde el día en que se haya cometido la infracción punible". Según pacífica doctrina jurisprudencial, al ser la apropiación indebida un delito de resultado, ello ocurre cuando se perfecciona mediante la producción de ese resultado, es decir, cuando el sujeto activo hace suyo el dinero recibido en comisión, depósito, administración, etc., siendo éste el dies a quo (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999 ). Para la determinación del dies ad quem hemos de estar al artículo 132.2 del Código Penal, que, en la redacción vigente al tiempo de la presentación de la querella, establecía que "la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable (...)".
La redacción actual del precepto, que condiciona la interrupción a la incoación del procedimiento en determinados plazos, es fruto de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de...
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