SAP Almería 136/2015, 14 de Abril de 2015
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2015:304 |
| Número de Recurso | 576/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 136/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20130000587
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 576/2014
Autos de: Procedimiento Ordinario 554/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ALICIA TAPIA APARICIO
Abogado: RAFAEL MEDINA PINAZO
Apelado: Herminio y Yolanda
Procurador: LOPEZ FERNÁNDEZ ENCARNA
Abogado: JESUS RIVERA GINES
S E N T E N C I A
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a catorce de abril de dos mil quince.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 576/2014, el juicio ordinario registrado con el número 554/2013, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería.
Es parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la Procuradora Dª MARÍA ALICIA DE TAPIA APARICIO y asistida por letrado D. RAFAEL MEDINA PINAZO.
Es parte apelada D. Herminio y Dª Yolanda, representados por la Procuradora Dª ENCARNACIÓN LÓPEZ FERNÁNDEZ y asistidos por letrado D. JESÚS RIVERA GINÉS. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, 18 de septiembre de 2013, la representación procesal de Dª Yolanda y D. Herminio, presentó demanda contra Banco Popular Español SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare nula la cláusula indicada en la demanda, más devolución de la cantidad de 3162 # y los que se hayan procedido a devengar desde el día de la presentación de la demanda.
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- Se afirmaba en la demanda que a 21 de septiembre de 2006 concertaron un préstamo hipotecario con la entidad demandada por importe de 50.39,32 #, con hipoteca sobre una vivienda con un interés fijo al 4,125 % durante el primer año de duración del contrato, e interés de referencia más 0,10 a partir de ese año. No obstante, se apercibieron que, pese a la bajada de tipos, se les venía aplicando un interés fijo de un 4 % de interés. Efectuada la correspondiente reclamación, obtuvieron como respuesta el que existía una cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario de la que, afirman, no fueron informados. Consideraban que dicha liquidación violaba la orden de 2 de mayo de 1994, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, la Directiva 1993/13/CEE, y el Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre
-
- Se aporta la siguiente documentación. 1. copia simple de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de septiembre de 2006; 2. Cuadro de amortización del préstamo hipotecario; 3. escrito de 26 de abril de 2013 presentado en la sucursal de Adra, Oficina Natalio Rivas 79; 4. Documento de respuesta de 10 de julo de 2013; 5 a 6. publicaciones oficiales de índices de referencia; 11. Folleto informativo.
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- Consta contestación escrita por la demandada, en el sentido de oponerse a la demanda por los siguientes motivos. 1. Legalidad de acotación máxima y mínima del interés de un préstamo hipotecario; 2. Son lícitas según jurisprudencia del Tribunal Supremo; 3. Información efectiva al prestatario sobre la existencia de la cláusula y negociación efectiva; 4. No procedencia de la devolución de cantidades.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, el la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó sentencia de 5 de marzo de 2014, con el siguiente fallo: "Que estimando íntegramente la demanda, presentada por la Procuradora Dª ENCARNACION LÓPEZ FERNANDEZ en nombre y representación de D. Herminio y Dª Yolanda frente a, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A 1.-Declaro la nulidad de la cláusula suelo establecida en la cláusula financiera 3.3 del préstamo con garantía hipotecaria de 21 de septiembre de 2006 celebrado entre las partes que establece:,"3.3-limite a la variación del tipo de interes aplicable- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00%" 2- Condeno al Banco Popular Español a eliminar dicha cláusula del citado contrato, así como a devolver a aquellos la cantidad de TRES MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS (3.162 #) abonados en aplicación de la citada cláusula, mas intereses legales desde el día de presentación de la demanda, y al pago de las cantidades indebidas con posterioridad a ésta, según liquidación que pueda efectuarse en ejecución de sentencia, siendo las bases de liquidación el valor de los intereses a Euribor, sin aplicación de cláusula suelo alguna, 3.- Sin imposición de costas.
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- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. De acuerdo con los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, la cláusula no supera el test de transparencia adecuado, por lo que debe ser declarada nula;
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como consecuencia de la nulidad, procede acordar la devolución de cantidades indebidamente detraídas al efecto.
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- Notificada tal resolución a la actora, mediante escrito de 23 de mayo de 2014 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. Error en la valoración de la prueba; 2. Infracción de la Ley 7/1998, de 13 de abril; 3. Infracción de la STS de 9 de mayo de 2013 .
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- Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 11 de junio de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y, no siendo procedente el señalamiento de vista, se fijó el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
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- Las cuestiones planteadas por el recurso ha sido ya resuelta por esta Sala en diversas sentencias de esta Sala, que procede recordar (Ss de 4 de noviembre de 2014 Rollo 163/2014, 8 de enero de 2015, Rollo 455/2014, 24 de febrero de 2014, Rollo 340/2014, 24 de marzo de 2015 Rollo 409/2014 ). 2.- La Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, fue dictada, según sus considerandos, con el objeto de unificar el régimen de evaluación de las cláusulas abusivas, a fin de que no se incluyan en los contratos con consumidores. En dichos considerandos se hace hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, y que los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos. En particular, el penúltimo considerando dice lo siguiente: "considerando que las personas u organizaciones, que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección del consumidor, deben poder presentar un recurso contra las cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general en los contratos celebrados con consumidores, en especial las cláusulas abusivas, ya sea ante un órgano judicial o ante una autoridad administrativa con competencia para decidir sobre las demandas o para emprender las acciones judiciales adecuadas; que esta facultad, sin embargo, no supone el control sistemático previo de las condiciones generales utilizadas en tal o cual sector económico".
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- En consecuencia, de la directiva se desprende que una cosa son "las cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general" -condiciones generales de la contratación-, y otra cosa son "las cláusulas abusivas". A los efectos de la directiva, dice el art. 2.a que son "cláusulas abusivas" las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3. Según el apartado 1 de ése último precepto de la Directiva, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Son, por tanto, dos elementos los que definen una cláusula abusiva: no negociación y desequilibrio importante en contra de las exigencias de la buena fe.
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- El primero es un requisito relativo y el segundo absoluto, en el sentido de que una cláusula puede ser abusiva a pesar de haber sido negociada, pero no puede existir cláusula abusiva sin desequilibro. En efecto, continúa diciendo el art. 3 que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. Más aún, el párrafo último de ese mismo precepto dice que el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
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- Existe contrato de adhesión cuando la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptarlas o no ( take it o leave it ); se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) - STS de 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados...
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