SAN, 22 de Junio de 2015
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2366 |
| Número de Recurso | 732/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000732 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 08221/2012
Demandante: DRACON PARTNERS, S.L.
Procurador: D, EDUARDO DE LA TORRE LASTRES
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. Berta Santillan Pedrosa
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintidos de junio de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 732/2012 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastes, en nombre y representación de DRACON PARTNERS EMPRESA DE ASESORAMIENTO FINACIERO, S.L., contra Resolución de fecha 18 de octubre de 2.012 del Ministerio de Economía y Hacienda sobre revocación de autorización ; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía indeterminada y habiendo sido Ponente, la Ilma. Sra Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección.
La parte actora interpuso, en fecha 20 de diciembre de 2012, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: " dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso con imposición de costas a la parte recurrente."
Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y habiendo transcurrido el plazo de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 9 de junio de 2015 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de octubre de 2012 que acuerda revocar la autorización concedida a la actora inscrita con el nº 14 en el registro de Empresas de Asesoramiento Financiero de la CNMV, lo que implica la exclusión del correspondiente Registro Administrativo.
Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso los siguientes:
Como consecuencia de las labores de supervisión, el Departamento de Supervisión ESI-ECA elaboró un informe con los hechos detectados en sus actuaciones "Informe del Departamento de Supervisión ESI/ECA al Departamento de Autorización y Registro de entidades sobre determinados incumplimientos por la actora que pueden ser motivo de revocación de autorización.
Con fecha 23 de julio de 2012 el Departamento de Autorización y Registros de Entidades recibió el informe de incumplimientos, que constituyó la base para la elaboración de la propuesta de apertura de expediente de revocación.
En el citado informe de incumplimientos se ponían de manifiesto diversas deficiencias entre las que cabe destacar:
-Deficiencias en las funciones de control que se materializan en la asunción por parte de la Administradora única de la función de cumplimiento normativo y en la ausencia de una función de auditoría interna.
-Deficiencias en los mecanismos de seguridad informática del centro de trabajo de la Calle Mijancas, al no contar con copias de seguridad y sistemas antimanipulación o robo de los equipos, así como importantes carencias en el plan de contingencias y de continuidad.
- Deficiencias en los procedimientos administrativos y contables.
- Falta de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a 2011 y ausencia del correspondiente informe de auditoría.
-Débil situación financiera patrimonial. A 31 de diciembre de 2011 su patrimonio neto es inferior a la mitad de su capital social y a 30 de junio de 2012 su patrimonio neto es negativo.
-Deficiencias en el diseño y la metodología de los test de idoneidad a aplicar a los clientes.
-Deficiencias por la recomendación a los clientes de productos concretos no adecuados a los objetivos de inversión manifestados por los clientes.
-Deficiencias en la información a clientes.
-Existencia de graves dificultades para inspeccionar la EAFI y obtener información para el adecuado desarrollo de las funciones supervisoras de la CNMV.
-Desviación muy significativa entre la actividad real de la Entidad y el proyecto autorizado.
Con fecha 26 de julio de 2012 el Comité Ejecutivo de la CNMV adoptó el acuerdo de iniciar el procedimiento de revocación de la autorización concedida a la EAFI, de conformidad con lo previsto en los arts,. 73 y ss de la LMV. Con esa misma fecha se comunicó a la EAFI el acuerdo, concediéndole un plazo de 10 días, para examinar el expediente, realizar alegaciones y aportar documentos, justificaciones u otros elementos de juicio que estimase pertinentes y tras la oportuna tramitación se dictó la resolución ahora impugnada.
Alega la parte actora, reiterando de este modo lo que ya alegase en vía administrativa, que ninguno de los hechos imputados por el órgano instructor, que sirve de base al Ministro para adoptar su resolución de revocación, son ciertos ni tienen una base probatoria consistente, para la adopción de una medida tan lesiva; que los pocos hechos o irregularidades que si pueden tener algún fundamento son de muy escasa relevancia y además fueron debidamente subsanados cuando la CNMV se lo advirtió a la actora y que la sanción quiebra gravemente el principio de proporcionalidad, el de defensa y el de presunción de inocencia del administrado.
Y en este sentido fundamenta su demanda: 1.- En los artículos 21 a 26 del Reglamento Interno de la CNMV por cuanto en la sustanciación del procedimiento de revocación de la licencia, el mismo ha incurrido en un defecto formal que implica la nulidad absoluta, al no existir el preceptivo acuerdo adoptado por el Consejo Ejecutivo de la CNMV con carácter previo al inicio del procedimiento de revocación de la autorización y 2.-Vulneración de los principios de legalidad y proporcionalidad.
El artículo 73 de la LMV establece que: La autorización concedida a una empresa de servicios de inversión o a una de las entidades a que se refiere el artículo 65.2 de esta Ley o a una sucursal de una entidad con sede en Estados no comunitarios podrá revocarse en los siguientes supuestos:
-
Si no da comienzo a las actividades autorizadas dentro de los doce meses siguientes a la fecha de la notificación de la autorización, por causa imputable al interesado.
-
Si renuncia expresamente a la autorización, independientemente de que se transforme en otra entidad o acuerde su disolución.
-
Si interrumpe, de hecho, las actividades específicas autorizadas durante un período superior a seis meses.
-
Si durante un año realiza un volumen de actividad inferior al normal que reglamentariamente se determine.
-
Si incumple de forma sobrevenida cualquiera de los requisitos para la obtención de la autorización, salvo que se disponga alguna otra cosa en relación con los citados requisitos.
-
En caso de incumplimiento grave y sistemático de las obligaciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 70 y en las letras c), e) y f) del apartado 2 del artículo 70 ter de la presente Ley.
-
Cuando se dé el supuesto previsto en el número 11 del artículo 69.
-
Si la empresa de servicios de inversión o la persona o entidad es declarada judicialmente en concurso.
-
Como sanción, según lo previsto en el Título VIII de esta Ley.
-
Si la empresa de servicios de inversión deja de pertenecer al Fondo de Garantía de Inversiones previsto en el Título VI.
-
Cuando se dé alguna de las causas de disolución forzosa previstas en el artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas, o en el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .
-
Si hubiera obtenido la autorización en virtud de declaraciones falsas o por otro medio irregular.
ll) Cuando se dé el supuesto previsto en el artículo 69.11.b).
Alega la actora en primer lugar la inexistencia del preceptivo acuerdo adoptado válidamente por el...
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