AAP Girona 185/2015, 6 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2015:245A |
| Número de Recurso | 124/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 185/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 124/2015
Autos num.: 322/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 LA BISBAL D'EMPORDÁ
Clase:Ejecución hipotecária.
AUTO nº 185/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
JOAQUIM FERNANDEZ FONT
JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a seis de mayo de dos mil quince.
Por la representación de los Sres. Micaela y Plácido, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2014, dictado en los autos de Ejecución hipotecaria, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de la Bisbal D'Empordà. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña. ELISENDA PASCUAL SALA en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador Dña. LAURA PAGES AGUADÉ, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 6 de mayo de 2015, para la deliberación y votación de la misma.
El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Dispongo:
Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de D. Plácido y Dª. Micaela, contra la ejecución despachada en el procedimiento de ejecución hipotecaria 322/2014, a instancia de Caixabank, S.A., declarando procedente seguir adelante la misma.
Se imponen a los citados ejecutados las costas causadas por el presente incidente.".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.
El Auto de primera instancia viene a declarar que la sociedad coejecutada no tienen la condición de consumidor y usuario y que por lo tanto no procede la aplicación de las normas protectoras de los mismos.
No obstante, la resolución apelada entra en el examen de la eventual abusividad de diversas cláusulas del contrato, concretamente las de vencimiento anticipado, pacto de liquidez e intereses de demora, para acabar desestimando la oposición a la ejecución al rechazar el carácter abusivo de dichas cláusulas, la última de ellas porque aun en el caso de atribuir a los codemandados, fiadores e hipotecantes no deudores, la condición de consumidores, (que no tienen, ya que no actuaron como tales al suscribir la escritura de "Crédito Abierto" que sirve de título de ejecución), no se trata de un préstamo para la adquisición de la vivienda habitual, sino de la apertura de una cuenta de crédito a la entidad mercantil "FUSTERÍA RABINSA, S.L.", cuyas disposiciones van destinadas a la actividad empresarial de la mercantil coejecutada a la cual representan, cuyo objeto social se refleja en la escritura que sirve de título.
La parte ejecutada formula recurso de apelación, pero no viene a cuestionar la declaración de no consumidores de los deudores hipotecarios, sino que se limita a dar "por reproducidas todas y cada una de las alegaciones formuladas en el escrito de oposición a la ejecución y que le sirven de fundamento y base para plantear el presente recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juez "a quo".
En primer lugar, tan escueta alegación escasamente cubre las exigencias de los artículos 456 y 458.2 de la LEC para la admisión del recurso, bastándole a la Sala remitirse a los razonamientos de la resolución apelada, que no se cuestionan específicamente en cuanto a su contenido procesal y sustantivo, para confirmarla por sus propios y acertados fundamentos.
No obstante entrará la Sala en el análisis de los argumentos de oposición, teniendo en cuenta la imposición del examen de oficio de las cláusulas abusivas, cuando se trata de consumidores y usuarios, primer aspecto a analizar en el caso presente.
Pues bien, las alegaciones que se formulan en el recurso, no tienen en cuenta que el posible planteamiento del carácter abusivo de las cláusulas del contrato, están íntimamente relacionadas con la cualidad jurídica de consumidores de los demandados de manera que la nulidad del despacho de la ejecución por incumplimiento de lo que establecen los arts 573 y 574 de la LEC respecto a la expresión de los cálculos que justifiquen la cantidad reclamada y la eventualidad abusividad de determinadas cláusulas contractuales no pueden prosperar, tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en recientes interlocutorias de 14 y 15 de enero y 16 de febrero de 2015, entre otras, cuando los deudores hipotecarios no tienen la condición de consumidores, cual es el caso.
Para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor hipotecario, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013, así como también en la de 17 de julio de 2014, se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE.
La resolución apelada en su fundamento jurídico "SEGUNDO", viene a entender que si bien la beneficiaria del crédito es la sociedad deudora, que no tendría la condición de consumidora, no considera lo mismo a los fiadores e hipotecantes no deudores, que particularmente sí tendrían la condición de consumidores, pero que al ser parte en el contrato como fiadores e hipotecantes no deudores, no actuaron como consumidores o usuarios, sino en la misma calidad que lo hizo la sociedad mercantil beneficiaria del crédito destinado a la actividad social de la empresa; e independientemente de la condición de consumidores que a nivel personal y privado pudieran tener los fiadores solidarios titulares de la finca hipotecada, pues para poder comprobar si la parte ejecutada tiene o no la condición de consumidor, hay que estar a la finalidad del préstamo concedido.
Respecto de esta cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo, ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" ( SSTJCE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963, 2005)".
Aplicando pues la referida doctrina al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta que el control de oficio en este procedimiento se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva, art. 551.1 de la LEC, analizando la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, la inexistencia de irregularidad formal y conformidad de los actos de ejecución solicitada con la naturaleza y contenido del título, para despachar la ejecución, la prestataria codemandada, mercantil FUSTERÍA RABINSA S.L., al desarrollar su actividad...
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