AAP Girona 153/2015, 13 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2015:229A |
| Número de Recurso | 65/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 153/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 65/2015
Autos num.: 242/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 FIGUERES
Clase: Ejecución Hipotecaria
AUTO nº 153/2015.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a trece de abril de dos mil quince.
Por la representación de EL PLA DEL ROSER S.L. y PLA DE LA PLACETA S.L. se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 20/10/14 dictado en los autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria nº 242/12 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Figueres. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 13/4/15 para la deliberación y votación de la misma.
El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Dª Elisa Martínez Puyolar, en nombre y representación de EL PLA DEL ROSER SL y PLA DE LA PLACETA SL y se declara la abusividad de la cláusula que impone el pago de comisiones por reclamación de posiciones vencidas y no satisfechas.
Al no haberse incluido ninguna cantidad derivada de la cláusula que ha sido declarada abusiva se ordena que se continúe con la ejecución en la cantidad de 68.406,53 euros en concepto de principal más otros
20.521,95 euros previstos para intereses y costas in perjuicio de su ulterior liquidación tal y como se acordó en el auto de despacho de ejecución".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO.
Contra el Auto del Juzgado nº 2 de Figueres, que estima parcialmente la oposición extraordinaria planteada por las entidades, EL PLA DEL ROSER S.L. y PLA DE LA PLACETA S.L. y que después de declarar abusiva la cláusula que impone el pago de comisiones por reclamación de posiciones vencidas y no satisfechas y que al no haberse incluido ninguna cantidad derivada de la misma ordena que se continúe la ejecución en la cantidad de 68.406,53 euros, en concepto de principal, más otros 20.521,95 euros para intereses y costas, se alzan la entidad ejecutadas reiterando su condición de consumidor y la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; liquidación de la deuda; libre elección del cauce procesal para reclamar la deuda; cláusula suelo; intereses moratorios y responsabilidad universal.
El Art. 695.4 de la L.E.C . solo permitía presentar recurso de apelación contra el auto que resolvía la oposición a la ejecución hipotecaria cuando se había acordado el sobreseimiento del procedimiento
A raíz de la reforma introducida en el Art. 695.4 de la L.E.C ., por Ley 1/2013, de 14 de mayo, se amplio la posibilidad de presentar recurso en el supuesto que se declarara la no aplicación de alguna cláusula del contrato que hubiera fundamentado la ejecución por su carácter de abusiva para los consumidores.
La sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, declaro que esta regulación del recurso, que no permitía a los consumidores demandados acceder a la segunda instancia se oponía a la normativa comunitaria porque los dejaba en una situación de desigualdad respecto del profesional, afectando al principio de la efectiva protección que aquella normativa les otorga.
Como consecuencia de esta decisión, el Art695.4, ya citado de la L.E.C . ha sido nuevamente modificado en virtud del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre. Dicha reforma permite ahora que los demandados puedan presentar recurso de apelación fundándolo en la desestimación de sus alegaciones sobre la abusividad de las cláusulas del contrato.
Asimismo, en recta interpretación de la Ley 1/2013 y de la LEC, solo está legitimada para plantear oposición a la ejecución hipotecaria por existencia de cláusula abusiva la parte ejecutada que ostente la condición de consumidor.
Corolario de lo expuesto es que el primer requisito a analizar es si en los recurrentes concurre la condición de consumidor.
Abona esta tesis el hecho de que, en nuestro Derecho, la regulación de las cláusulas contractuales abusivas se recoge en la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios, en particular, en los artículos 82 a 91 del TRLGDCU. Por tanto, para determinar quién debe ser considerado consumidor y puede formular la oposición a la ejecución hipotecaria por la vía del artículo 695.1.4ª de la LEC debe atenderse al concepto de consumidor recogido en el artículo 3 del TRLGDCU, conforme al cual «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
No es posible otra interpretación a la vista de la exposición de motivos de la Ley 1/2013, y de que esta a su vez hace referencia a la Directiva 93/13/ CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz [TJCE 20139]), que trae causa de una ejecución hipotecaria en la que la parte ejecutada era un consumidor.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la STS.1ª de 18 de junio de 2012 [RJ 2012857] no considera aplicable a los demandados la legislación sobre consumidores en orden a valorar el carácter abusivo de los intereses pactados en un préstamo hipotecario. En ese mismo ámbito de las ejecuciones hipotecarias, el AAP de Barcelona (Sección 1.ª) de 28 de enero de 2013 [JUR0135944] niega la consideración de consumidora a la promotora inmobiliaria ejecutada que impago un crédito concedido para la ejecución de una obra «en la medida en que el crédito en cuestión no se concede para financiar una operación destinada a satisfacer una necesidad personal sino claramente empresarial, por lo que no resulta de aplicación al legislación tuitiva tomada en consideración en la instancia». Especialmente ilustrativa resulta en este punto la STS de 9 de mayo de 2013 [RJ013088] que, en su párrafo 233, dice expresamente que «es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario».
Corolario de lo expuesto es que, solo puede plantear oposición a la ejecución hipotecaria por abusividad de una cláusula quien sea consumidor. Consecuencia lógica de todo ello es que, cuando el ejecutado no sea consumidor, el juez no podrá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula. Si, pese a ello, la parte ejecutada formulare oposición por esta causa, deberá ser inadmitida o, en su caso, desestimada.
En el supuesto presente la entidad prestataria y ejecutada no tiene la condición de consumidor es obvio, pues se trata de una entidad mercantil denominada EL PLA DEL ROSER S.L. No consta acreditado, que la entidad ejecutada sea la destinataria sea la destinataria final del préstamo, ya que en garantía del préstamo se hipoteco por la entidad PLA DE LA PLACETA S.L. una finca, es decir dicha entidad se constituye como hipotecante no deudor, lo que permite concluir que en el préstamo hipotecario suscrito en fecha 28 de enero de 2009, la misma actuó dentro del ámbito de su objeto social y en consecuencia la operación se desarrollo sobre los bienes que adquiere o que grava con hipoteca, en su actividad empresarial. Téngase en cuenta que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial no solo...
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