AAP Barcelona 191/2015, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL REGADERA SAENZ |
| ECLI | ES:APB:2015:780A |
| Número de Recurso | 826/2014 |
| Procedimiento | EJECUCIóN HIPOTECARIA |
| Número de Resolución | 191/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 826/2014-E
Ejecución Hipotecaria 1452/2014
Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell
A U T O Nº 191/15
Ilmos. Sres.
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ
Magistrado Ponente D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ.
En Barcelona, a trece de mayo de dos mil quince. HECHOS
Contra el auto de fecha 30/10/2014, dictado por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, se interpone Recurso de Apelación por el Procurador D. FRANCISCO RUIZ CASTEL en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.. Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 22/04/2015.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:"ACUERDO: Declarar nulas por abusivas a los efectos de la presente ejecución las cláusulas del título ejecutivo referidas a la tasación a efectos de subasta de la finca hipotecada y los intereses moratorios y, en consecuencia, denegar el despacho instada por la Procuradora Dña. Anna Clusella Moratonas, en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declarando que, en caso de que procediera el despacho de la ejecución, ésta habría de limitarse a 95.131,61 euros de principal y 28.539,48 euros de intereses y costas prudenciales, sin perjuicio de ulterior liquidación de los intereses al 0%, y pudiendo dirigirse el procedimiento únicamente frente a D. Darío y DÑA. Enma ."
Por parte de la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadellen el procedimiento de ejecución hipotecaria nº1452/2014.
La resolución apelada acordaba la inadmisión a trámite de la ejecución hipotecaria instada por la recurrente contra D. Darío, Dª Enma y Dª Nuria por entender que la tasación del inmueble no cumple los requisitos exigidos por la Ley 1/2013;en segundo lugar por cuanto no procede dirigir la ejecución contra la Sra. Nuria por ostentar la condición de avalista que no deudora; y por último, al estimar que los intereses
moratorios pactados son abusivos y no pueden moderarse.
La recurrente entiende en cuanto a la tasación que la Ley 1/2013 que no es aplicable a las hipotecas constituidas con anterioridad; queel art. 685 LEC no menciona expresamente a los fiadores pero tampoco los excluye y pueden considerarse incluidos en su condición de "deudor" solidario; y en relación a losintereses de demora, que en la demanda ejecutiva se liquidaron los intereses en lugar del 19% pactado al 12%, sin que ello suponga integración del contrato.
La representación de una de las partes ejecutadas, concretamente del Sr. Darío, se opuso al recurso solicitando la confirmación de la inadmisión a trámite, y, en todo caso contra la fiadora, pues no puede considerarse deudora a los efectos de la ejecución hipotecaria.
El primer motivo de inadmisión de la ejecución que se recurre es la ausencia de cumplimiento en la tasación del inmueble de los requisitos exigidos por la Ley 1/2013. El problema que se plantea es que al no exigirse antes ninguna correlación entre el valor de tasación y el tipo de subasta, puede suceder que el tipo de subasta sea muy inferior al valor de tasación. Como ahora se exige que el tipo de subasta no sea inferior al 75% del valor de tasación, la mayoría de los contratos de préstamo hipotecario que ahora se ejecutan pueden contener esa desproporción y, muchos de ellos, desde luego no cumplen la prescripción de la Ley 1/2013.
El AAP de Barcelona, sección 13, del 2 de octubre de 2014 (ECLI:ES:APB:2014:483A) recoge las posturas que sobre la cuestión se han venido produciendo desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013:
- La inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria por no cumplirse el requisito de naturaleza procesal del artículo 682.2.1º de la LEC, en su vigente redacción.
- La inadmisión de la demandada de ejecución hipotecaria por considerarse abusiva la tasación, y por lo tanto nula, faltando el requisito de la tasación, lo cual determina la inadecuación del procedimiento de ejecución hipotecaria.
- la admisión de la demanda de ejecución hipotecaria por el principio de irretroactividad de la norma que regula el contenido de la escritura de préstamo hipotecario, que fue otorgada antes de la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 1/2013.
- la admisión de la demanda de ejecución hipotecaria, subsanando el defecto procesal en cuanto a la tasación de la finca, para que sirva de tipo en la subasta, según el límite del 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
Ésta última solución, que es la que patrocina el mencionado Auto con cita en su apoyo del de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 25 de febrero de 2014 (JUR 2014/175930), es la que esta Sala considera correcta. La Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, al establecer que lo dispuesto en dicha norma resulta de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieren iniciado a la entrada en vigor de la misma en los que no se hubiera ejecutado el lanzamiento. De lo anterior se colige, a fortiori, que debe aplicarse esta regulación a los procedimientos que ni siquiera se hubiesen iniciado al promulgarse la ley. Resuelto lo cual, el siguiente paso consiste en preguntarse si deben inadmitirse todas las ejecuciones hipotecarias en que en la escritura de hipoteca el tipo fijado no llegue a los límites establecidos en el art. 682.2.1ª LEC, compeliendo a los acreedores a interponer un juicio declarativo, dado que conforme al párrafo tercero del art. 552 LEC "Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor solo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente"; si bien es cierto que el acreedor también podría acudir a un proceso de ejecución ordinario ex art. 517.2.4º.
Conforme a lo expuesto, lo más ajustado a la Ley es subsanar el defecto procesal sobrevenido en esta fase de admisión, y ello por cuanto:
a)- La tasación a los meros efectos de servir de tipo para la subasta, por el hecho de no alcanzar el mínimo impuesto por la Ley 1/2013, no puede apreciarse, de oficio, que integre una cláusula abusiva, causante de su nulidad, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 "[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE Pannon GSM, apartado 39, y VB PénzügyiLízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).
b)- También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
c)- En el momento de celebración de estos contratos (anteriores a la...
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