AAP Almería 28/2015, 23 de Enero de 2015
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2015:21A |
| Número de Recurso | 423/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 28/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20110001307
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 423/2014
Asunto: 100444/2014
Autos de: Pieza Oposición a Ejec. 255/2011
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE ROQUETAS DE MAR
Negociado:
Apelantes y apelados: : Belen, Fermina, Mónica y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
AUTO Nº 28/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
En la Ciudad de Almería a 23 de enero de 2015. HECHOS
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 423/14, los autos de oposición a la ejecución de título no judicial basados en escritura de préstamo hipotecario seguidos en Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Roquetas, seguidos con el nº 255.01/11, en los que aparece como ejecutante la entidad BBVA SA y como ejecutados personados a cuya instancia se sigue la oposición, Belen, Fermina, Mónica, a su vez apelantes- apelados, siguiéndose además de la ejecución solidariamente contra Imanol, Ana, Nemesio, Esther y Transportes El Granaino SL, no comparecidos ni en la instanciapieza de oposiciónni en la alzada.
Por Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Roquetas, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 14 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva establece:
"1.Que resolviendo la pieza de oposición a la ejecución de título no judicial formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores López Gonzalez en nombre y representación de Dª Belen, Dª Fermina y Dª Mónica DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVIDAD DE la cláusula del contrato suscrito entre las partes en fecha 4 de mayo de 2009 relativas a intereses moratorios que ha de tenerse por no puesta. En consecuencia continúe la presente ejecución hipotecaria por la cantidad reclamada en concepto de principal, deduciendo el importe de 104,13 euros( reclamado en concepto de intereses moratorios ) y por un máximo del 30% de dicha cantidad en concepeto de intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación"
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada que formulo oposición se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación,interesando la revocación parcial en el único sentido de imponer a la ejecutante la condena en costas del incidente de oposición a la ejecución.
Por la parte ejecutante se formuló asímismo recurso de apelación interesando se revoque el auto y se declare la no abusividad de la cláusula relativa al interés pactado y por tanto, la eficacia del pacto de intereses moratorios.
Admitidos sendos recursos y evacuado el trámite de oposición, se elevaron las actuaciones a la Sala donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 21 de enero de 2015, todo ello, previo requerimiento a la parte de aportación del auto despachando ejecución y del título que sirve a la misma al haberse remitido únicamente la pieza de oposición.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA DE PEDRO PUERTAS .
En la demanda de ejecución dineraria de títulos no judiciales origen de la presente alzada, la entidad ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interesa la ejecución de un título no judicial consistente en una escritura de crédito y constitución de hipoteca sobre dos fincas apareciendo como prestatarios D. Nemesio y Ana, con afianzamiento personal de los mismos y de Nemesio, Esther y Transportes El Granaino SL, además de Belen, Fermina, Mónica . Despachada ejecución solidaria frente a todos ellos, esas tres últimas fiadoras de la operación formularon oposición alegando error en la determinación de la cantidad exigible relativo a los intereses de demora que califica de excesivos al 20% por superar el 2,5 veces el interés previsto en el art 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo y considerar abusiva la cláusula, por lo que debe moderarse a ese tipo, así como pluspetición por los mismos motivos. La ejecutante impugno la oposición alegando que no existe erroralguno, que clausula de intereses moratorios no es abusiva, es válida y lícitay que no procede la aplicación de la Ley de Crédito al Consumo.
La juez de instancia considera que la parte no opone realmente ni un error, ni una pluspetición, por lo que "desestima la oposición", considerando que en la misma se invoca posible existencia de causa abusiva relativa a los intereses moratorios en la que debe entrar de oficio al considerar que es una relación comprendida en el ámbito de protección de consumidores frente a un profesional por lo que en el marco de la legislación comunitaria y nacional, singularmente el RD legislativo 1/2007 Texto refundido de consumidores y usuarios, estima que tratándose de un contrato de préstamo suscrito entre un profesional y personas físicas que actúan ajenos a cualquier actividad profesional, siendo el resto de ejecutados avalistas de la operación destinada a "refinanciación de deudas" y en la que la devolución, además de la garantía real, incluye 6 avalistas. En ese marco de la legislación protectora de consumidores, considera que un interés moratorio del 20% en un préstamo suscrito en el año 2009 con un interés ordinario fijo del 6 % el primer año y variable el resto bajo Euribor mas un 2%, con unos interés legales del 4% en la fecha de otorgamiento y tomando en cuenta que además de superar el límite del art 114 de la LH, supera las 2,5 veces el previsto en la Ley de Crédito al Consumo- aún cuando expresamente declara que no es de aplicación por no ser una operación en descubiertoy los intereses de la Ley Cambiaria y del Cheque, estima que la clausula de intereses moratorios es abusiva, que es nula sin posibilidad de integración o moderación y que ha de deducirse el importe de los intereses moratorios de 104,13 euros continuando la ejecución frente a todos ellos con deducción de esos intereses moratorios .
Frente a este pronunciamiento se alza la ejecutante alegando que no se trata de operación de consumo, que los ejecutados no son consumidores sino que los prestatarios son empresarios en una operación de refinanciación de deudas y en que una de las cofiadoras oponentes, lo es como administradora de una sociedad mercantil, siendo válida y licita la cláusula de intereses moratorios pactados.
Los ejecutados opuestos se alzan interesando en sede de apelación, la imposición de costas de la oposición al ejecutante al entender que se ha estimado su oposición, interesando la confirmación de la resolución en los restantes pronunciamientos.
Delimitado el objeto de la alzada, la esencia del recurso se centra en determinar si el préstamo que sirve de base a la ejecución de títulos no judiciales- no seguida por el cauce específico de la ejecución hipotecaria aún siendo un préstamo con garantía hipotecaria- puede considerarse comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores y si los ejecutados- no solo los opuestos como fiadoresa los que la resolución de instancia dota del carácter de consumidores puede considerarse tales, pues solo en ese ámbito será posible el análisis de si la clausula de intereses moratorios al 20% es abusiva o no y, por ende nula.El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, e n sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.
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En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha...
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