ATS, 2 de Junio de 2015
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2015:5411A |
| Número de Recurso | 3402/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 566/09 seguido a instancia de Inocencio , Primitivo , Carlos Daniel , Salvador , Juan Manuel , Calixto , Fulgencio , Matías , Jose Manuel , Alexis , Eduardo , Jacinto , Romulo , Pedro Antonio , Claudio , Hernan , Teodosio , Adolfo , Domingo , Marino , Victorino , Amador , Emilio contra UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A., sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 29 de julio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de octubre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Rafael Giménez-Arnau Pallarés en nombre y representación de GAS NATURAL SDG, S.A. (antes UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de julio de 2014 , en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, condenó a GAS NATURAL SDG, SA al abono de las diferencias salariales en las horas extraordinarias. Los demandantes reclaman las diferencias de retribución de las horas trabajadas en el periodo de marzo de 2008 a febrero de 2009 con sustento en que la empresa las viene abonando con un valor inferior al de la hora ordinaria, siendo estimada su pretensión por la decisión judicial de instancia que incluyó en su abono el plus de nocturnidad y percepciones variables. Tal parecer es compartido por la sala de suplicación sin añadir nada nuevo a lo argumentado por el Juez a quo.
Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción, a los efectos de determinar si para el cálculo del valor de la hora extraordinaria diurna debe tenerse en consideración el plus de nocturnidad, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por esta Sala de 29 de febrero de 2012 (rec. 4526/2010 ). En el caso, el actor viene prestando sus servicios como vigilante de seguridad, habiendo realizado un número de horas extras que no se discuten. El actor considera que en el cálculo del valor de la hora extra se deben computar los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad y festivos y por ello reclama las diferencias salariales devengadas al no haber sido incluidos por la empresa. La sala de suplicación estima parcialmente la demanda incluyendo parte de los pluses reclamados. El TS, reiterando doctrina, considera que los pluses que se pretenden incluir en el cómputo de la hora extra son complementos de puesto de trabajo previstos en el art. 69 del Convenio colectivo aplicable, de tal forma que sólo se devengan cuando se trabaja en aquellas condiciones de noche, en festivo, con radioscopia, etc, pero no cuando no concurren dichas circunstancias. Por tanto, dichos complementos sólo se computan en el valor de la hora extra si ésta se realiza en tales circunstancias, pero no cuando éstas no concurren. En consecuencia, procede condenar a la empresa a abonar al actor las horas extras conforme a los criterios establecidos, debiéndose calcular la cantidad debida en ejecución de sentencia.
La cuestión que se suscita en el segundo motivo de contradicción es la relativa a determinar si para el cálculo del valor de la hora extraordinaria deben tenerse en consideración complementos salariales devengados por una mayor calidad o cantidad de trabajo (como es la "retribución variable" u "otras percepciones variables"), y en qué circunstancias en su caso, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Madrid de 2 de noviembre de 2012 (rec. 114/12 ). En la misma se ventila asimismo una reclamación por horas extraordinarias en el marco de las empresas de seguridad. La Sala con remisión a la doctrina jurisprudencial y a lo decidido en su anterior sentencia de 16 de septiembre de 2011, dictada en Sala General, y a diversas sentencias de esta Sala IV se decanta por considerar que deben incluirse en el salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, efectuando una serie de consideraciones a cómo debe determinarse el módulo para el pago de las horas extraordinarias. Así las cosas, se confirma el fallo combatido en relación a la condena por horas, excepción hecha del plus variable que se difiere a la fase de ejecución de sentencia el cálculo concreto de las cantidades adeudadas.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, aun cuando en todas se reclaman diversas diferencias por horas extraordinarias entre lo abonado por la empresa y lo que les correspondería percibir conforme al valor de la hora ordinaria. Así, y al margen de que se trata de normas convencionales diversas, en la sentencia recurrida los trabajadores han aportado en su ramo de prueba las horas de cálculo de las horas extraordinarias realizadas, incluyendo las efectuadas en turno de noche, y las de contraste nada razonan al respecto, más allá de diferir a ejecución de sentencia la concreción del importe adeudado. Lo cierto es que la "ratio decidendi" de las sentencias de contraste es que consta que la empresa, aunque no todo lo pedido, adeuda alguna cantidad a los demandantes, según la prueba practicada, lo que motiva que se deje para ejecución de sentencia la liquidación de la deuda con arreglo a las bases que se sientan. Por contra en el caso de la sentencia recurrida, la decisión se funda en la acreditación de las horas extraordinarias realizadas, así como que la norma convencional atribuye cualidad retributiva a los complementos en cuestión (retribución variable). Así pues, estas diferencias impiden establecer términos válidos de identidad.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y sin que proceda la imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael Giménez- Arnau Pallarés, en nombre y representación de GAS NATURAL SDG, S.A. (antes UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A.) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 6070/12 , interpuesto por GAS NATURAL SDG, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Coruña de fecha 22 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 566/09 seguido a instancia de Inocencio , Primitivo , Carlos Daniel , Salvador , Juan Manuel , Calixto , Fulgencio , Matías , Jose Manuel , Alexis , Eduardo , Jacinto , Romulo , Pedro Antonio , Claudio , Hernan , Teodosio , Adolfo , Domingo , Marino , Victorino , Amador , Emilio contra UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A., sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
