STS, 25 de Junio de 2015

PRIMERO .- La Sentencia, con estimación de recurso contencioso-administrativo deducido frente a la Resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de marzo de 2012, estima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el aquí recurrido (escrito presentado el 5 de mayo de 2011), por el beneficio neto que hubiera obtenido durante diez años con la explotación de la Administración de Loterías nº 10 de Guadalajara, si se le hubiera adjudicado inicialmente y no como consecuencia de la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006 , que, con estimación de su recurso de casación y casando la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2003 (que había confirmado la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de enero de 2001, de adjudicación de dicha Administración a Dña. Miriam ), estimó su pretensión anulatoria de la Orden, reconociendo su mejor derecho a la adjudicación en razón de que, con una interpretación errónea de la base 6.8.A).2º del Concurso ("trabajos realizados"), se le había otorgado una menor puntuación que a la inicial adjudicataria, cuando le correspondían 143 puntos frente a los 139,70 obtenidos por dicha adjudicataria.

La Sentencia, tras reflejar la secuencia temporal de los hechos que constituyen el antecedente de la reclamación y reflejar, muy correctamente, la doctrina legal sobre la responsabilidad patrimonial, llega a la conclusión de que " la obligación de indemnizar exigida con base en el art. 142.4 de la LRJ-PAC 30/92 no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos del art. 139 LRJ-PAC (daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica en el sentido de ausencia del deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo)".

Hace un estudio muy pormenorizado y certero sobre el requisito de la antijuridicidad del daño, para la que no se toma en consideración el aspecto subjetivo de la actuación antijurídica de la Administración, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo. Deber que existe cuando la actuación de la Administración es consecuencia del ejercicio de potestades discrecionales (en las que la Administración puede optar entre varias alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE ), siempre que la adoptada se mueva dentro de los márgenes de "lo razonable y de forma razonada", citando al efecto, entre otras, STS de 16 de febrero de 2009 (casación 1887/07 ).

Igualmente, y también con cita de varias Ss de este Tribunal, recuerda que no será antijurídico el daño, aunque la Administración actúe en el ejercicio de potestades regladas, cuando la norma no contenga una predefinición agotadora de todos sus elementos, sino que, acudiendo a la técnica de los hechos jurídicos indeterminados, sea preciso alcanzar "en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes..." , siempre que la solución adoptada se mueva también dentro de los márgenes de "lo razonable y de forma razonada".

Y, añade la Sentencia, "También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes" .

Y sobre la base de esta doctrina y de la jurisprudencia de esta Sala plasmada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera de 26 de septiembre de 2011 (casación 1396/07 ), que íntegramente transcribe, en un supuesto similar, entiende que concurren todos los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial, declarando literalmente " es de reconocer que la meritada orden ministerial ha ocasionado unos daños y perjuicios a la parte aquí actora pues la referida sentencia del Tribunal Supremo de 7-6-2006 ha reconocido que dicha parte tenía mejor derecho para alzarse con la adjudicación ....., cuya explotación solo ha conseguido tras un largo pleito...., de tal modo que resulta llano la presencia en el caso de los requisitos relativos al nexo causal y los daños y perjuicios , si bien queda por dilucidar si estos últimos merecen la consideración de antijurídicos para completar el requisito de la lesión resarcible. Y al respecto pocas dudas ofrece el supuesto litigioso desde el momento en que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 7-6-2006 nos dice que la precitada orden ministerial de adjudicación incurrió en un error en la interpretación y aplicación de determinada base del concurso público de referencia, cuya base tenía un contenido jurídico de tal naturaleza que excluía el juego de la discrecionalidad técnica o la posibilidad de dar lugar a varias soluciones igualmente lícitas en Derecho o susceptibles de ser consideradas razonables, de tal manera que es de concluir que la solución a que llega la meritada sentencia del Tribunal Supremo era la única aceptable en una recta interpretación jurídica de la meritada base del concurso, por lo que no puede alegarse con éxito que la actuación de la Administración al resolver el concurso de referencia fuera razonable y razonada, y siendo ello así es de concluir que presente está en el caso el requisito de la antijuridicidad de los daños y perjuicios aducidos, que por ello mismo merecen la consideración de lesión resarcible".

En orden a la cuantificación del daño -lucro cesante y daño moral-, y en relación con el lucro cesante, asume - "al no haber sido objeto de crítica alguna procedente de la parte demandada" - el dictamen pericial emitido por un economista y aportado con la demanda, que lo cuantifica en 626.555,72 €. La indemnización por daño moral se valora " prudencialmente" en 30.000 € " todo el tiempo en que se vio la actora privada de la explotación del negocio y sometida a la incertidumbre y sinsabores de todo pleito judicial".

SEGUNDO .- Por el Sr. Abogado del Estado se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo y elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 20 de junio de 2013.

TERCERO .- Personada la Administración recurrente formalizó escrito de interposición fundado en:

1. Art. 88.1.c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

2. Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate" .

Y articulado en tres motivos, PRIMERO (88.1.c)), por incongruencia omisiva y falta de motivación, con infracción de los arts. 24 y 120.3 CE , 248 LOPJ y 33.1 LJCA , así como la jurisprudencia que los interpreta; SEGUNDO (88.1.d)), por infracción de los arts. 139.1 , 144.1 y 142.5 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia que cita; TERCERO ( art. 88.1.d)), por infracción del art. 139.2 de la Ley 30/92 en relación con el "quantum" del daño por lucro cesante.

CUARTO .- Admitido a trámite el recurso, se emplazó a la parte recurrida, que presentó escrito de oposición al recurso.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 23 de junio de 2015, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- En el examen de este recurso, partiremos de los hechos, perfectamente reflejados en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia "como hechos que subyacen en la litis".

Primer motivo : Incongruencia omisiva y falta de motivación de la Sentencia por no dar respuesta a dos de las cuestiones planteadas en la contestación de la demanda: 1) Falta de acreditación de la realidad del daño reclamado, y, 2) Antijuridicidad del daño.

La incongruencia omisiva es la falta de respuesta a alguna de las pretensiones de las partes, sin que dicha congruencia exija " una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, sino que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones deducidas y cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales" ( Sentencia de 19 de junio de 2012 (casación 3934/10 ) y, ello porque, con arreglo a la distinción que venimos realizando (por todas, Sentencia de 24 de enero de 2012, casación 1052/09 ) entre " argumentos, cuestiones y pretensiones", "Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí: primero , el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo , la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo , bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones. También el Tribunal Constitucional ha hecho una precisión semejante, distinguiendo en su doctrina entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, siendo sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente , y no los alegatos, que no requieren una respuesta pormenorizada a todos ellos (por todas, STC 51/2010, de 4 de octubre )" , solo la falta de respuesta a un pretensión o a un motivo impugnación o de oposición, determinará la incongruencia omisiva .

En la contestación de la demanda, la Sra. Abogada del Estado, se oponía, por lo que aquí interesa, a la pretensión actora, por inexistencia de un daño real y efectivo, al determinarse el daño reclamado con base en meras expectativas o simples especulaciones sobre rendimientos que pudiera haber obtenido si hubiera resultado adjudicatario en 2001, cuando la explotación de un negocio puede dar lugar a beneficios, pero también puede ser deficitario y, en todo caso, el grado de rendimiento depende de múltiples y variadas circunstancias, ligadas muy directamente a la forma de gestión del negocio, máxime cuando se trata de la comercialización de un producto con una demanda muy rígida. Además, consideraba que tampoco concurría el requisito de la antijuricidad, pues, con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001 , y con base en el Informe del Consejo de Estado, consideraba que para ello era necesario examinar si existe una alteración de la situación jurídica del reclamante previa al acto, cuya anulación determina la reclamación de responsabilidad patrimonial, ya que no cabe calificar de antijurídico un daño cuando el derecho que le fue reconocido no sólo no era preexistente, sino que su nacimiento dependía, como aquí ocurre, de la valoración de una serie de circunstancias necesarias para su nacimiento. No siendo, pues, titular del derecho supuestamente lesionado, mal puede hablarse de daño antijurídico. El actor sólo tenía una mera expectativa de adjudicación del derecho.

Si bien es cierto que la Sentencia, con una construcción genérica impecable, no da respuesta específica a estos dos concretos argumentos articulados por la Abogacía del Estado para oponerse a la estimación de la pretensión actora, ello no constituye incongruencia omisiva, en la medida que, como más arriba hemos reflejado, la congruencia se predica de las pretensiones y de los motivos, pero no alcanza a las concretas alegaciones o argumentos impugnatorios o de oposición, como aquí acaece y ello sin dejar de reconocer que hubiera sido deseable que la Sala de instancia hubiera dado respuesta a estas concretas y razonables alegaciones.

En cuanto a la motivación, que no es otra cosa que la explicitación de la "ratio decidendi" de la decisión combatida, basta una mera lectura de la Sentencia (parcialmente trascrita -Antecedente de Hecho Primero- en aquellos particulares que guardan relación con este recurso de casación) para excluir todo atisbo de falta de motivación y ello con independencia y al margen de la correcta o incorrecta aplicación, al supuesto de autos, del instituto de la responsabilidad patrimonial, cuestión ajena a este motivo casacional y que no puede ser analizada por esta vía.

Procede, en consecuencia, desestimar este primer motivo .

Segundo motivo : Antijuridicidad del daño

El Sr. Abogado del Estado niega la antijuridicidad del daño, máxime cuando no sólo la mera anulación del acto no da derecho a indemnización, sino que, incluso, la Audiencia Nacional confirmó inicialmente la Orden de adjudicación. Cita y transcribe Sentencias de esta Sección Sexta de 8 de mayo de 2007 (casación 5866/03 ) y de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 ), en las que, en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando " la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados" , y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que " es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración............ en la valoración del caso concreto......, pueden operar, para la determinación de la concurrencia del requisito de la antijuridicidad de la lesión...., datos de especial relevancia cual sería la alteración o no de la situación jurídica en el que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en sí mismo indeterminado", doctrina que considera plenamente trasplantable al supuesto de autos, en el que la Administración realizó la interpretación y aplicación de la normativa aplicable (Bases del Concurso) conforme a los criterios jurisprudenciales imperantes, no coincidentes, hasta el punto de ser preciso que el Tribunal Supremo estimase el recurso de casación y casase una sentencia previa dictada por la Audiencia Nacional, para concluir que "aunque nada más fuera por esta circunstancia sería obligado apreciar que no ha existido un funcionamiento irregular de la Administración".

La Sentencia, ya decíamos, en un irreprochable examen de la doctrina general, deduce la antijuridicidad del daño, directamente, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006 en la que " nos dice que precitada orden ministerial de adjudicación incurrió en un error en la interpretación y aplicación de determinada base del concurso público de referencia, cuya base tenía un contenido jurídico de tal naturaleza que excluía el juego de la discrecionalidad técnica o la posibilidad de dar lugar a varias soluciones igualmente lícitas en Derecho o susceptibles de ser consideradas razonables, de tal manera que es de concluir que la solución a que llega la meritada sentencia del Tribunal Supremo era la única aceptable en una recta interpretación jurídica de la meritada base del concurso, por lo que no puede alegarse con éxito que la actuación de la Administración al resolver el concurso de referencia fuera razonable y razonada ".

Con esta rotundidad, la Sala "a quo", sin analizar las concretas circunstancias concurrentes que determinaron la anulación de la adjudicación inicial, parece excluir la razonabilidad de la decisión administrativa anulada en el hecho de que la base tenía un contenido jurídico de tal naturaleza que excluía cualquier interpretación razonable distinta de la fijada por la Sentencia.

Razonabilidad de la decisión administrativa anulada que no cabe excluir -siempre y en todo caso- por el mero hecho de que la Base del concurso, incorrectamente interpretada, tenga una sola interpretación.

Ello nos obliga, en primer lugar, a examinar el contenido de la referida Sentencia de 7 de junio de 2006 (que casó, por falta de motivación, la de la Audiencia Nacional ), a fin de determinar si los motivos que determinaron la anulación de la Orden excluyen, razonablemente, cualquier otra interpretación (lo que dependerá de los términos en los que esté redactada la Base), y si la interpretación sostenida por la Administración carecía de la imprescindible razonabilidad para excluir la antijuridicidad del daño.

Tal como en dicha Sentencia se refleja, la Base 6.8.A) 2º del Concurso, dentro del epígrafe "Trabajos realizados", otorgaba

1. Por cada año de trabajo en Administraciones de Loterías o Despacho Integral (hasta un máximo de 3 puntos): 0,3 puntos.

2. Por cada año de trabajo en Despachos Receptores Mixtos (hasta un máximo de 2 puntos): 0,2 puntos.

   La puntuación que se indica en los apartados a) (Administraciones y Despachos Integrales) y b) (Despachos Mixtos) sólo se concederá a los empleados y titulares provisionales de Administraciones de Loterías , no a los titulares definitivos de los mismos.

3. Por cada año de trabajo en actividades comerciales con atención al público (hasta un máximo de 12 puntos): 0,6 puntos.

   Además de la puntuación que les corresponda a quienes acrediten trabajos por los apartados a) y b) anteriores, les será de aplicación el presente apartado c) por el tiempo que hubieran trabajado en la Administración de Loterías, Despacho Integral o Despacho Mixto, hasta un máximo de 12 puntos.

4. Por cada año de trabajo en otras actividades (hasta un máximo de 1 punto): 0,1 puntos.

   [...]

   3. Justificación de las condiciones personales: Los concursantes deberán adjuntar fotocopia testimoniada notarialmente del documento nacional de identidad o, en su caso, compulsada por el Delegado comercial. Asimismo, adjuntarán al curriculum vitae fotocopia testimoniada notarialmente o compulsada por la citada Delegación de los títulos o certificaciones académicas de los estudios.

   Los trabajos realizados a que se refiere el apartado A) anterior deberán ser acreditados mediante certificación de la Seguridad Social en la que conste el tiempo de desempeño y la actividad correspondiente.

   Para acreditar los trabajos a que se refiere el apartado 6.8.A).2.C) los concursantes acompañarán a la anterior certificación la documentación que acredite que los puestos de trabajo desempeñados son de carácter comercial y con atención al público.

   Para ello los interesados aportarán cualquiera de los siguientes documentos:

1. Certificación de la Seguridad Social en la que se indique expresamente el tipo de trabajo realizado.

2. Fotocopia del contrato de trabajo registrado por el Instituto Nacional de Empleo en el que se especifique el puesto de trabajo.

3. Fotocopia del Impuesto de Actividades Económicas y justificación del alta en dicho impuesto durante todo el período de trabajo alegado como mérito".

   En su Fundamento Sexto se dice: " La puntuación asignada por este concepto a la adjudicataria (respecto de la cual no se discuten los seis puntos por sus estudios de bachiller superior) fue explicada por el Patronato en estos términos: ‹Para justificar el trabajo en la Administración de Loterías aporta la siguiente documentación: Escrito del Delegado Comercial en Guadalajara de fecha 18/5/99 en el que hace constar que desde 1985 trabajaba en la Administración núm. 6 de Guadalajara. Alta en la SS desde 1985 a 1986 a nombre de Marcelina , titular de la Administración. Alta en la SS desde 1986 a 1999 a nombre de Limpiezas Sigüenza (propiedad de la titular de la Administración de Loterías). Demanda de fecha 30/11/99 . Acta de conciliación de fecha 19/5/2000 en la que se reconoce su trabajo en la citada Administración. Actas de visita de fechas diciembre 1992, 1996 y 1997. Se valoran 14 años como trabajo comercial› ".

   Sin embargo, del examen del expediente y de los documentos aportados en el recurso, la Sección Tercera de esta Sala Tercera, extrae las siguientes conclusiones: "A) La asignación a la señora Miriam de diez años por su trabajo como ‹dependienta› en ‹la administración de loterías número 6 de Guadalajara› y la atribución de tres puntos por este epígrafe no resulta conforme a las bases del concurso. En primer lugar, la interesada no aportó justificante de tal empleo: la certificación adjunta a su solicitud atestigua que desde el 1 de abril de 1985 hasta el 10 de mayo de 1999 prestó servicios en una empresa de limpieza, no en una administración de loterías. La Administración consideró, sin embargo, acreditados los trabajos como empleada de la administración de lotería por un acta de conciliación (suscrita el 9 de mayo de 2000 ante el Servicio correspondiente de la Consejería de Industria y Trabajo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) y por un informe del Delegado del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado en Guadalajara, documentos ambos que no obraban en el expediente administrativo y fueron incorporados a la pieza de prueba del recurso a instancias de uno de los actores. Resulta, sin embargo, que en el primero de ellos consta tan sólo que ‹las empresas demandadas, Limpiezas Sigüenza, S.L., D. Jose Miguel y Dª. Marcelina , reconocen que la solicitante ha prestado su actividad como empleada en la Administración de Loterías y Apuestas del Estado núm. 6 de Guadalajara, desde el día 29-9-85 al 29-9-98, de la que era titular D. Jose Miguel . Dicha actividad se realizaba a tiempo parcial, durando dos horas diarias comprendidas entre las 12 y 14 horas, que suponían una jornada efectiva de 10 horas semanales.› El empleador se comprometía a regularizar retroactivamente la ‹situación de alta e inscripción en la Seguridad Social› de la solicitante.............. en el segundo de los citados documentos, mediante el cual el Delegado del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado ‹da fe› de que la señora Miriam , ‹fue presentada en esta Delegación el 29 de septiembre de 1985, asistiendo con el administrador de loterías D. Jose Miguel , titular de la administración nº 6, como la persona que trabajaría en la recepción en su establecimiento› y que ‹con fecha 7 de octubre de 1998, día en que causó baja D. Jose Miguel y alta su esposa Dª. Marcelina , por transmisión inter-vivos de la administración nº 6, al efectuar la ficha de receptor su titular manifestó y así quedó constancia de que Dª. Miriam era la persona que trabajaba en la recepción›, no podrían tener más efecto que el de confirmar la realización de trabajos a tiempo parcial durante los años reflejados en el acta de conciliación. El resto de afirmaciones hechas por el Delegado del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, según el cual ‹en las visitas de comercial, inspección, mantenimiento y arreglo de máquinas e imagen corporativa y rutinarias que este delegado ha efectuado en las tres ubicaciones de la administración nº 6: Travesía de San Roque y Padre Tabernero nº 20 y 21, siempre tras la ventanilla atendiendo al público y vendiendo loterías se encontraba Dª. Miriam , y en las ausencias de su jefe/a era quien firmaba los partes o visitas, por lo que se desprende que esta persona era la empleada del titular›, no modifican aquella conclusión ni se refieren a la dedicación a tiempo parcial ya reseñada", para concluir que "No cabía, pues, tener por acreditados bajo este concepto sino trece años de trabajos en la administración de loterías a razón de dos horas diarias o diez semanales (pues la jornada laboral completa se simultaneaba con otras actividades), lo que equivalía a un máximo de 0,9 puntos totales por este concepto, pues los años de experiencia a los que se refiere la base se deben reputar como a tiempo completo ya que, en otro caso, se primarían injustificadamente a quienes sólo trabajaban a tiempo parcial (sumando puntos por otros conceptos) frente a quienes lo hicieron a tiempo completo" . Y, continuaba la Sentencia, " B) En cuanto al resto de los trabajos que le fueron reconocidos, la propia adjudicataria expuso en su curriculum vitae que su experiencia profesional había sido de ‹dos años como administrativo en una empresa de limpieza›. Acompañó como ‹documentación que acredite que los puestos de trabajo desempeñados son de carácter comercial y con atención al público› un documento firmado el 10 de mayo de 1999 por Don Aurelio como gerente de ‹Limpiezas Sigüenza S.L.›, quien certificaba que había prestado servicios de auxiliar administrativo ‹desde el 01-04-85›, si bien añadía que había tenido ‹funciones de carácter comercial y atención al cliente en el departamento comercial de esta empresa›. De nuevo el análisis de estos documentos, además de los relativos a la afiliación a la Seguridad Social, no permite atribuir a la señora Miriam los 8,4 puntos que por catorce años de trabajos comerciales se le asignaron. El puesto de administrativo en una empresa de limpieza no es de los que implican una atención al público en general (que no cabe identificar sin más con el ‹cliente› de una empresa de limpieza) y los años dedicados a dichas tareas administrativas no pueden conceptuarse como ‹años de trabajo en actividades comerciales con atención al público› sino como años ‹de trabajo en otras actividades›, siendo éstos evaluables, hasta un máximo de 1 punto, con 0,1 puntos por año desempeñado. La conclusión final de cuanto queda expuesto es que llevaban razón los demandantes y que la suma final por el concepto de ‹trabajos realizados› por la adjudicataria no podía exceder de 3,7 puntos".

   En definitiva, la Sentencia considera que la expresión "por cada año de trabajo" ha de entenderse como trabajo a tiempo completo y no a tiempo parcial, sin que los trabajos de administrativa en una empresa de limpieza -no obstante la certificación de su Gerente, de 10 de mayo de 1999, en la que se decía que había tenido " funciones de carácter comercial y atención al cliente en el departamento comercial de esta empresa" - puedan computarse como " años de trabajo en actividades comerciales con atención al público› sino como años ‹de trabajo en otras actividades ".

   Estamos, pues, ante una cuestión de interpretación de la expresión "por cada año de trabajo" (abierta, ciertamente) y de valoración de pruebas, de las que la Sección Tercera extrajo unas conclusiones distintas a la Administración, sin que de la fundamentación jurídica de esa Sentencia pueda concluirse que las conclusiones a las que llegó la Administración y que determinaron la puntuación, fuera irrazonable e irrazonada, ni que esa expresión, dados sus términos, no admitiera claramente otra, y ello, con independencia y al margen de que esa interpretación y la valoración de la documentación realizada por la Administración se haya considerado incorrecta (distinto a una interpretación o valoración irrazonable).

   La propia Sentencia del Tribunal Supremo reconoce que la aplicación de baremos es susceptible de interpretaciones erróneas " tanto más si resulta que éste incorpora categorías jurídicas susceptibles de varias interpretaciones, como sucede con las valoraciones de los méritos personales en función de la previa vida laboral de cada concursante. Precisamente así ocurría en el supuesto de autos pues, entre otras cuestiones, la concreción de los ‹años de trabajo›.......dependía de que......., se considerasen solo puntuables si el trabajo correspondiente la había sido a tiempo total y no, como era el caso, a tiempo parcial. Cuestión esta clave......" (último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto) .

   Ante la falta, por tanto, de concreción de la Base en este particular, la peculiar situación laboral de la inicial adjudicataria, al servicio, en definitiva, de los titulares de la Administración de Lotería nº 6 de Guadalajara, propietarios también "Limpiezas Sigüenza S.L.", simultaneando su actividad laboral en una y otra, no era irrazonable, ni carecía de soporte justificativo la conclusión a la que llegó la Administración al computar todo el tiempo, con base en la realidad que parecía subyacer del documento en el que el Delegado del ONLAE afirmaba que la inicial adjudicataria " fue presentada en esta Delegación el 29 de septiembre de 1985, asistiendo con el administrador de loterías D. Jose Miguel , titular de la administración nº 6, como la persona que trabajaría en la recepción en su establecimiento› y que ‹con fecha 7 de octubre de 1998, día en que causó baja D. Jose Miguel y alta su esposa Dª. Marcelina , por transmisión inter-vivos de la administración nº 6, al efectuar la ficha de receptor su titular manifestó y así quedó constancia de que Dª. Miriam era la persona que trabajaba en la recepción", y que "en las visitas de comercial, inspección, mantenimiento y arreglo de máquinas e imagen corporativa y rutinarias que este delegado ha efectuado en las tres ubicaciones de la administración nº 6: Travesía de San Roque y Padre Tabernero nº 20 y 21, siempre tras la ventanilla atendiendo al público y vendiendo loterías se encontraba Dª. Miriam , y en las ausencias de su jefe/a era quien firmaba los partes o visitas, por lo que se desprende que esta persona era la empleada del titular", y, del acta de conciliación, suscrita el 9 de mayo de 2000 ante el Servicio correspondiente de la Consejería de Industria y Trabajo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la que " las empresas demandadas, Limpiezas Sigüenza, S.L., D. Jose Miguel y Dª. Marcelina , reconocen que la solicitante ha prestado su actividad como empleada en la Administración de Loterías y Apuestas del Estado núm. 6 de Guadalajara, desde el día 29-9-85 al 29-9-98, de la que era titular D. Jose Miguel . Dicha actividad se realizaba a tiempo parcial, durando dos horas diarias comprendidas entre las 12 y 14 horas, que suponían una jornada efectiva de 10 horas semanales.› El empleador se comprometía a regularizar retroactivamente la ‹situación de alta e inscripción en la Seguridad Social› de la solicitante".

   Entendemos, pues, que esta interpretación de la Base y las conclusiones extraídas del soporte documental tomado en consideración por la Administración (aún cuando no se haya considerado ajustado a Derecho por la Sentencia que anula la Orden), no es, insistimos, irrazonable, lo que excluye la antijuridicidad del daño, elemento esencial para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

   Conviene hacer hincapié, por último, en la constante jurisprudencia de esta Sala (a título de ejemplo, Sentencia de la Sección Cuarta de 2 de febrero de 2012, casación 462/11 ), en la que se dice que " ............ Incluso cuando se trate del ejercicio de potestades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes...." . Lo que impide hacer declaraciones genéricas, sin examinar pormenorizadamente las circunstancias que concurran en cada caso concreto.

   Procede, en consecuencia, estimar este segundo motivo, haciendo ya innecesario, por pérdida de objeto, el examen del tercer motivo casacional.

   SEGUNDO .- La estimación del segundo motivo lleva a declarar haber lugar al recurso de casación, casando la Sentencia de instancia, y, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , ha de ser esta Sala de casación quien resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, lo que conduce, de acuerdo con lo ya dicho en nuestro precedente Fundamento de Derecho, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte aquí recurrida contra la Resolución desestimatoria de su pretensión de responsabilidad patrimonial.

   TERCERO .- En aplicación del art. 139.2 LJCA no cabe efectuar pronunciamiento de condena respecto de las costas causadas con el recurso de casación, ni tampoco -art. 139.1- en relación con las causadas en la instancia en razón que la cuestión planteada en la instancia ofrecía dudas de hecho que hacen aconsejable la exclusión de la condena con arreglo al criterio del vencimiento.

PRIMERO .- Que HA LUGAR al recurso de casación número 2122/13, interpuesto, en la representación que legalmente ostenta, por el Sr . ABOGADO del ESTADO, contra la Sentencia dictada -9 de abril de 2013- por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Rº 301/12 . Sin costas.

SEGUNDO .- Que SE CASA la precitada Sentencia.

TERCERO .- Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de marzo de 2012, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada por D. Lorenzo (escrito presentado el 5 de mayo de 2011), como consecuencia de la anulación de la Orden del Ministerio de Hacienda de 18 de enero de 2001, de adjudicación de la Administración de Lotería nº 10 de Guadalajara y reconocimiento de su mejor derecho por Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala y Tribunal de 7 de junio de 2006 (casación 8008/03 ). Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.