ATS, 24 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:4997A |
| Número de Recurso | 90/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 159/2014 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª), se dictó auto, de fecha 24 de marzo de 2015 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Ovidio , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada por dicho Tribunal.
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- Por la procuradora Dª. María Blanca Aldereguía Prado, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por interpuestos.
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- La parte recurrente no ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .
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- El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra por el que se declara no haber lugar a tener por interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia recaída en el recurso de apelación nº 159/2014 .
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- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos: a) por ser de interés casacional en su conocimiento, en tanto la redacción del fallo en la carencia de concesión de la guarda y custodia pretendida conculca el art. 159 CC . Entiende el recurrente que han existido reiterados incumplimientos respecto al régimen de visitas por parte de la madre, al no aceptar la pobreza del padre, ni sus orígenes, lo que debe determinar un cambio en la titularidad de la guarda y custodia del menor, citando la STC de 8 de septiembre de 2014 ; b) infracción del párrafo segundo del art. 160 CC en lo relativo al derecho de contacto del menor de edad con los parientes y allegados así como del derecho fundamental a la integridad moral del recurrente y de su hijo menor de edad, establecido en el art. 15 CE , con cita de la STC de 3 de junio de 2013 , en relación con la denegación de la autorización para efectuar un viaje con el menor a su país a efectos de que mantenga contacto con sus parientes y allegados, al tiempo que se impide por la madre las visitas del padre con su hijo; y c) en relación con la denegación de la reducción de alimentos en tanto no se le confiera la guarda y custodia con carácter exclusivo al recurrente, se conculca el art. 146 CC y el derecho fundamental a la integridad moral del recurrente, del art. 15 CE . Considera el recurrente que dada su situación de desempleo y falta de medios para poder abonar la pensión de alimentos, ésta debe ser reducida hasta que se le conceda la guarda y custodia, al obligarle a hacer frente a un gasto que no puede afrontar.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de queja no puede prosperar porque el recurso de casación interpuesto incurre en las causas de inadmisión siguientes: a) falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cual es el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional en el que se funda la admisibilidad del recurso ( arts. 483.2.2 º y 481.1 de la LEC ), ya que si bien la parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , no identifica el interés casacional que se alega, por lo que no cabe sino concluir que la parte recurrente no ha acreditado el mismo. Ello es así, por cuanto, señalándose el ordinal 3º por el que se interpone el recurso de casación, el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de "interés casacional", arroja resultado negativo, pues, en el recurso no se alega la existencia de interés casacional por ninguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3º LEC , es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no exista jurisprudencia de la Sala sobre ella o sobre normas de similar contenido, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , pues no invocó la existencia de interes casacional alguno; b) al no indicar el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia de interés casacional por falta de aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ); c) en relación con la cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional se incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interes casacional porque la infracción de la doctrina de ese Tribunal no puede sustentar el recurso de casación articulado por la vía del interés casacional, como expresamente señala el art. 477.3 de la LEC , en el que sólo se contemplan como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional invocada interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos tan significativos como la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional, exclusión aun mas significativa si se tiene en cuenta que la norma sustantiva infringida puede ser un precepto constitucional, no sólo porque la Constitución es norma legal que puede ser aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso y, por ende, encaja en el motivo a que alude el art. 477.1, sino por la específica previsión que se contiene en el art. 5.4 LOPJ ; sin embargo, es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada que, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC , que impiden al Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina del Tribunal Constitucional, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional"; y d) porque en cualquier caso, el interés casacional alegado solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La parte recurrente parte en todo momento de que la sentencia recurrida no valora adecuadamente la modificación de las circunstancias concurrentes que ha de determinar el cambio de la guarda y custodia del menor, la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo y la autorización para poder viajar con el menor a su país de origen, al considerar que se están vulnerando los derechos del menor y del padre, ante los continuos incumplimientos del régimen del visitas por la madre, así como la denegación de la autorización para viajar al extranjero, limitando el derecho del menor a relacionarse con los parientes y allegados, debiendo reducirse también la cuantía de los alimentos a cargo del padre, al no tenerse en cuenta su situación de desempleo y su imposibilidad de afrontar los mismos. La resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que no se ha acreditado dicho cambio de circunstancias de carácter sustancial en relación con las existentes en el momento de su fijación, momento relativamente reciente, no olvidando que su idoneidad viene amparada y ratificada por el informe del equipo psicosocial, posterior a la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas. De esta forma no se entiende que concurra cambio de circunstancias alegado, el padre no ha visto reducidos sus ingresos, siendo capaz de abonar la pensión de alimentos fijada y que respeta el mínimo vital, estando en funcionamiento un régimen de custodia y visitas que funciona adecuadamente y sin que se haya probado que la madre haya impedido o dificultado el régimen de visitas. En relación con la autorización al viaje con el menor, esta circunstancia está prevista en el convenio, donde se exige la autorización de la madre, siendo aceptada por el padre dicha condición, por lo que no puede pretender imponerla unilateralmente. En consecuencia la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida y su ratio decidendi no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
En la medida que ello es así, la irrecurribilidad en casación de la sentencia impugnada determina que tampoco pueda tenerse por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo establecido en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª de la LEC 2000 , siendo las circunstancias expuestas determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora María Blanca Aldereguía Prado, en nombre y representación de D. Ovidio , contra el auto de fecha 24 de marzo de 2015, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3 ª), denegó tener por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 29 de septiembre de 2014 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO .
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
