STSJ País Vasco 176/2015, 20 de Abril de 2015
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:1170 |
| Número de Recurso | 271/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 176/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 271/2014
SENTENCIA NUMERO 176/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veinte de abril de dos mil quince.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 176/2013, en el que se impugna la inactividad administrativa del Ayuntamiento de Bermeo tras ser requerido el 27 de junio de 2011 de conformidad con lo establecido en el art. 65 de la Ley 7/1985 para que en un m es diera cumplimiento a la Ley 39/1981.
Son parte:
- APELANTE : El AYUNTAMIENTO DE BERMEO, representado por la Procuradora Doñal MARÍA BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por la Letrada Doña MARISOL LÓPEZ DE ALDA RUIZ DE ARBULO.
- APELADO : La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el
AYUNTAMIENTO DE BERMEO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de abril de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I
Mediante el presente recurso de apelación, el Ayuntamiento de Bermeo, y en su nombre y representación la procuradora Dª. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, impugna la sentencia nº 29/2014, dictada el 24 de febrero de 2.014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao, en el procedimiento ordinario nº 176/2013.
La sentencia recaída en la instancia estima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración General del Estado frente a " la negativa del Ayuntamiento de Bermeo a atender el requerimiento formulado por la Delegación del Gobierno en fecha 27 de junio de 2.011", declarando, primero, la disconformidad a derecho de la actuación de incumplimiento de lo establecido en la Ley 39/1981 por parte del Ayuntamiento de Bermeo; y segundo, la obligación de este Ayuntamiento de hacer ondear, con carácter permanente, la bandera de España en el exterior y en el lugar principal del interior del edificio sede del mismo, junto con las demás banderas oficiales; todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esa instancia.
En el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, rechaza el juzgador los motivos de inadmisibilidad del recurso esgrimidos por la Administración demandada, al amparo del artículo 69 c ) y e) de la Ley Jurisdiccional :
" Sobre todo ello existe una doctrina jurisprudencial que cita la parte demandante y que debe acogerse en su integridad.
Lo primero que debe aclararse es que el requerimiento que se realiza no tiene carácter preceptivo, sino que es un medio que pueden usar las Administraciones en sus relaciones interinstitucionales para evitar el litigio judicial, así se deduce del artículo 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ( ).Por lo tanto la vía judicial quedaba y permanece expedita se haga uso o no de dicho requerimiento previo.
En el caso de autos la parte demandada alude a la improcedencia del requerimiento previsto en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local porque está previsto para anular actos y no frente a inactividades. Pues bien, si como se ha dicho el requerimiento es potestativo la adecuación del mismo a uno u otro precepto es ajena a la plena admisibilidad del recurso contencioso administrativo.
En cuanto a la extemporaneidad del recurso judicial, el Tribunal Supremo en STS de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 354/2004 ), en la que señaló que "la situación de la no presencia de la bandera española junto, y con preferencia, a la bandera de la Comunidad Autónoma recurrente en la Academia de Policía del País Vasco se presenta como una actuación administrativa continuada", y ese carácter continuado es el que impide tener por precluído el plazo para la interposición del recurso.
En el fundamento de derecho tercero, examina el fondo del asunto en estos términos:
"En cuanto al fondo del asunto la Administración demandada entiende que no se ha producido incumplimiento de la Ley de Banderas, al no haberse practicado en vía administrativa ni judicial prueba que así lo acredite.
El motivo de oposición al recurso no puede ser acogido.
Al folio 5 de los autos constan cuatro fotografías en blanco y negro en las que, pese a la ausencia de nitidez por falta de color, se constata la ausencia de la bandera nacional. Y en lo que se refiere al expediente administrativo, siendo cierto que no constan esas ni otras fotografías del hecho que se discute, no es menos cierto que la negativa del Ayuntamiento a dar contestación alguna al requerimiento unido al folio 2 del procedimiento gubernativo, ni aún siquiera a practicar el más mínimo trámite al respecto, es un nuevo indicio que refuerza la prueba existente anteriormente examinada".
Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con estimación del recurso, revoque la de instancia en todos sus pronunciamientos, declarando que la actuación del Ayuntamiento de Bermeo no ha vulnerado la normativa vigente. Insiste, primero, en la inadmisibilidad del recurso por cuanto, a su juicio, no procede interponer un recurso a tenor del articulo 65 LBRL, cuando no existe un acto administrativo que recurrir; ni puede pretenderse en vía jurisdiccional impugnar una inactividad, si no se ha seguido el oportuno procedimiento, que es denunciar en vía administrativa dicha inactividad, y en el plazo de dos meses acudir a los Tribunales para exigir el cumplimiento de las obligaciones ignoradas, por exigencia del artículo 44.2 en relación con el 46.6, ambos de la LJCA .
Resalta que en el supuesto que nos ocupa, se presentó un único escrito el 27 de junio de 2.011 por parte del Delegado de Gobierno al Ayuntamiento de Bermeo, dejando transcurrir con creces el plazo de dos meses para impugnar la presunta inactividad; dos años después se interpone un recurso contencioso, que es totalmente extemporáneo, ya que, sin perjuicio de que el requerimiento regulado en el art 65 LBRL, sea o no preceptivo, si lo son los artículos 42 y 46 de la LJCA para regular las impugnaciones por presunta inactividad.
Segundo, denuncia que el argumento de la sentencia sobre el fondo del asunto es incongruente, puesto que reconoce que en el expediente administrativo, y en concreto, en el requerimiento efectuado en el año
2.011, no se aporta fotografía alguna, ni del exterior, ni del interior, de la Casa Consistorial de Bermeo, dando por acreditada la ausencia de bandera nacional únicamente en base a las cuatro fotografías obrantes al folio 5 de los autos, pese a admitir su falta de nitidez, y que son en todo caso meras copias de autor desconocido, correspondiéndose dos de ellas a la localidad de Berriatua.
Luego, no obra elemento probatorio, ni puede presumirse ningún indicio de la ausencia de bandera en la fachada del edificio de la Casa Consistorial que sea la sede municipal, ni mucho menos en su interior.
Y todo ello porque el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, la ha omitido tanto en vía administrativa, como en vía judicial, resultando contrario a derecho que la sentencia de primera instancia pretenda suplir dicha actividad probatoria, con una interpretación totalmente subjetiva, a modo de indicios, máxime teniendo en cuenta que el Ayuntamiento ha negado los hechos desde su escrito de contestación a la demanda, y cuando dicha prueba es de sencilla obtención, mediante la emisión de un informe por los funcionarios al servicio de la Delegación del Gobierno, que dé fe, tras la oportuna visita de inspección, de la inexistencia de la bandera tanto en el interior como en el exterior, en la fecha de la citada visita.
En apoyo de su posición, cita la sentencia del mismo Juzgado sentenciador, de 4 de marzo de 2.013 (proc. ordinario nº 197/12) y las dictadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de DonostiaSan Sebastián, con nº 67/2013, de 18 de marzo, nº 68/2013, de 18 de marzo, y nº...
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