STSJ Andalucía 799/2010, 15 de Abril de 2010
| Ponente | MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:18365 |
| Número de Recurso | 2275/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 799/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recurso: Recursos de Suplicación 2275/2009
Sentencia Nº 799/2010
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a quince de abril de dos mil diez
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Recursos de Suplicación interpuesto por Florinda contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO
Que según consta en autos se presentó demanda por Florinda sobre Prestaciones siendo demandado INSS, TGSS y HOSPITAL COSTA DEL SOL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/4/2009 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Florinda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, y el HOSPITAL COSTA DEL SOL sobre prestación por riesgo de lactancia, y confirmando la resolución impugnada debo de absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones contenidas en su contra por la actora en el escrito de su demanda."
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Dª Florinda, mayor de edad, DNI nº NUM000, NAF NUM001, presta servicios para el Hospital Costa del Sol como A TS /DUE desde el 8 de marzo de 1996, siendo su categoría profesional la de enfermera de consultas externas (declaración empresarial sobre situación de riesgo).
El día NUM002 de 2008, la actora dio a luz a su hija Francisca (folio 42). A la actora se le reconoció prestación por riesgo durante el embarazo. Disfrutó de licencia por maternidad legal hasta el 4 de julio de 2008, y adicional (prevista en el Convenio Colectivo), hasta el 1 de agosto de 2008. Disfrutó de vacaciones pendientes del año 2007 desde el 2 hasta el 31 de agosto de 2008 (hechos in controvertidos)
El 6 de junio de 2008 por la empresa se elaboró declaración sobre situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural en relación a la actora, según el cual no existe otro puesto de trabajo compatible con su estado y, en consecuencia, y dado que no resulta técnica y objetivamente posible el cambio de puesto, se declara el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo con fecha 1 de septiembre de 2008, por riesgo de lactancia. No se ha discutido que la trabajadora da lactancia natural a su hija recién nacida.
La actora solicitó en fecha 1 de septiembre de 2008 ante la Dirección Provincial del INSS prestación por riesgo durante la lactancia (folio 30). Incoado el oportuno expediente (nº NUM003 ), por resolución de 11 de septiembre de 2008 se denegó la citada prestación por las causas que en la misma constan y se da por reproducidas (folios 28 y 29).
Desde el día 12 de septiembre de 2008 hasta el 2 de noviembre del mismo año, la actor a disfrutó ininterrumpidamente de permisos -vacaciones correspondientes al 2008- y licencias diversas (hechos incontrovertidos). Se incorporó, finalmente, a su puesto de trabajo, el día 3 de noviembre de 2008.
Los efectos meramente económicos, pues, reclamados en el presente procedimiento, se refieren al período comprendido entre el 1 y el 11 de septiembre de 2008 (11 días).
La base reguladora asciende a 89,72 #/día (folio 25).
Según declaración empresarial (folio 37) la demandante realiza las siguientes actividades en su puesto de trabajo:
· recepción, preparación, atención y control y seguimientos de los cuidados del paciente
· realización de analíticas: coger vías
· realización de curas, suturas y desinfecciones
· administración de tratamiento
· toma de constantes vitales y colaboración en tareas de higiene
· retirada de material y objetos punzantes utilizados para su limpieza
y señala que "el riesgo específico es de exposición a agentes químicos y biológicos, cortes y pinchazos, así como a riesgo de atropellos o golpes con vehículos por desplazamientos".
Consta certificación empresarial de motivos que impiden el cambio de la trabajadora de puesto de trabajo (folio 36, cuyo contenido íntegro se da por reproducido).
Que el 5 de septiembre de 2008, por la Médico Evaluadora de la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió Informe de los motivos por los que se ha estimado que no ha procedido expedir la certificación positiva para el riesgo específico de lactancia en relación a Dª Florinda (folio 47, cuyo contenido íntegro se da por reproducido), que, resumidamente, se refieren a que los riesgos biológicos a que está expuesta la trabajadora como enfermera de consultas externas no requieren ninguna restricción pre-exposición adicional a los recomendados para el resto de los trabajadores. Añade que la posibilidad de turnicidad u otros factores derivados de la carga de trabajo sí pueden ser objeto de adaptación, si se considera necesario, y no condicional la necesidad de retirar a la trabajadora de su puesto de trabajo.
Según Informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Empresa de 6 de junio de 2008, la trabajadora no está expuesta a ningún riesgo calificable como...
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STS, 18 de Marzo de 2011
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