STSJ Andalucía 524/2010, 4 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:18094 |
| Número de Recurso | 1930/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 524/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Rollo de Suplicación nº: 1930/09
Sentencia nº : 524/10
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES
Magistrados
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA
Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
En Málaga, a 4 de marzo de dos mil diez.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Coro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.
Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Coro, sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESA PÚBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL S.A., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16-6-2009, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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La demandante presta servicios como ATS/DUE en Hospital Costa del Sol, de Marbella.
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El día NUM000 .08 nació su hija Inés, a quien ha dado lactancia natural.
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Obra en autos y se da por reproducida declaración empresarial de riesgo del puesto de trabajo de la demandante.
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Obra en autos y se da por reproducida declaración de la empleadora de que no existe puesto compatible con el estado de la demandante, por lo que no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto. 5. En fecha 05.09.08 el EVI emite certificado sobre condiciones del puesto de trabajo de la demandante y de los riesgos específicos que se derivan del mismo.
6.1. Obra en autos y se da por reproducida relación de puestos de trabajo de la demandante, contemplados como no exentos de riesgo.
6.2. Obra en autos y se da por reproducida relación de puestos de trabajo de la demandante, contemplados como exentos de riesgo.
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La demandante solicitó al INSS prestación por riesgo de lactancia, que le fue denegada mediante resolución contra la que presentó reclamación previa, que fue igualmente desestimada.
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La Base de Cotización del mes anterior, a efectos de la prestación solicitada, asciende a 2.472'42 #.
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La demanda jurisdiccional se presentó el día 19.11.08.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de prestación por riesgo durante la lactancia natural, impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha reconocido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un único motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 135 ter del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, LO 3/2007 de 22 de marzo, 26.3 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y 319 LEC.
Al respecto, dispone el art. 135 ter, invocado como infringido, al regular la prestación económica solicitada que "la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación", y el artículo 135 bis, en la redacción dada por la Disposición adicional 18.10 de Ley Orgánica núm. 3/2007 de 22 marzo (RCL 2007, 586), que contempla aquélla como situación protegida, establece que "a los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período...
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