STSJ Andalucía , 12 de Julio de 2010
| Ponente | PABLO VARGAS CABRERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:17264 |
| Número de Recurso | 819/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 819/2007
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. ELOY MÉNDEZ MARTÍNEZ
D. PABLO VARGAS CABRERA
SENTENCIA
En la ciudad de Sevilla, a 12 de julio de dos mil diez.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 819/2007, en el que son parte, de una como recurrente, INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. y RENTURNOGA S.L.U. representadas por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas y defendidas por el Letrado D. José Gómez Rodríguez; y por la parte demandada, el EXCMO AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y defendido por el Letrado D. Ramón Cámpora Pérez de su Gabinete Jurídico, en relación a impugnación de ordenanza municipal
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra el artículo 17 de la Ordenanza de Circulación de Peatones y Ciclistas, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Sevilla el 21 de septiembre de 2007 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia n° 252 de 30 de octubre siguiente, registrándose el recurso con el número 819/2007.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la impugnación interpuesta.
No fue recibido el juicio a prueba, señalándose día para votación y fallo que tuvo lugar el 7 de julio de 2010.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se recurre el artículo 17 de la Ordenanza de Circulación de Peatones y Ciclistas, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Sevilla el 21 de septiembre de 2007 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia n° 252 de 30 de octubre siguiente.
Las demandantes alegan la nulidad del precepto por contravenir el artículo 38 de la Constitución sobre libertad de empresa. La falta de motivación de la Ordenanza, la desviación de poder, pretendiendo en su caso con carácter subsidiario, la indemnización que proceda.
Respecto a la primera cuestión cabe convenir con el Ayuntamiento demandado en que el precepto constitucional invocado no es susceptible de amparo ex artículo 53.2 de la misma Constitución .
En cuanto a la falta de motivación en la que incurriría la norma cuestionada contraviniendo el artículo 54 de la LRJAP y PAC, no es de aplicación ya que las Ordenanzas municipales, como disposiciones normativas que son, y no actos o resoluciones singulares, no están sujetas a los requisitos de motivación de los artículos 54 y 89.3 LRJ-PAC, sino a un procedimiento de elaboración en que se define su contenido con las fases legalmente previstas, audiencias, alegaciones, reclamaciones y recursos que contra ellas quepan, quedando en suma confiado su contenido disponible para los Entes Locales a la discrecionalidad de los órganos o corporaciones democráticas representativas que las dirigen como se expresa en los artículos 49 y ss de la Ley de Bases de Régimen Local .
En relación al argumento sobre la desviación de poder en que incurre la norma cuestionada, el magisterio de la Casación, STS, de 12-4-2005, rec. 6088/2002, con cita de su sentencia de 25-9-1995, rec. 1650/92, a propósito de este concepto invocado, declara que es jurisprudencia consolidada que la "desviación de poder", consagrada constitucionalmente en el artículo 106.1 CE, en relación con el artículo 103 CE, y definida en el artículo 83 LJCA, comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido ideológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita ( SSTS 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue y pruebe los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción ( SSTS de 7 de marzo de 1986, 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994, entre otras muchas).
Considera el Alto Tribunal como notas caracterizadoras, (las SSTS de 2 y 12 de abril de 1993 y 22 de abril de 1994 ), las siguientes:
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El ejercicio de las potestades administrativas, a que afecta como límite la desviación de poder abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto ( art. 1.2 LJCA y, en la actualidad, art. 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).
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El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto ( STS 5 de noviembre de 1978 ).
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La desviación de poder, aunque pueda concurrir con otros vicios de nulidad del acto, es independiente de éstos, habiendo señalado la jurisprudencia que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término ( STS 10 de noviembre de 1983 ).
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Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma ( STS 10 de octubre de 1987 ). e) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto ( art. 1214 CC ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra ( STS de 23 de junio de 1987 ).
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Es preciso la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que es apreciable tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella ( STS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994 ).".
En el presente caso la parte simplemente dice que al no estar motivada la norma se desvía del interés público, apreciación ayuna de...
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