SAP Pontevedra 251/2015, 1 de Junio de 2015
| Ponente | EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES |
| ECLI | ES:APPO:2015:1129 |
| Número de Recurso | 181/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 251/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00251/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0006609
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2013
Recurrente: NCG BANCO, S.A.
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLANOS
Recurrido: María Teresa, Florencio
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: DAVID ALFAYA MASSÓ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 251
En Vigo, a uno de junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
-
FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Letrado D. GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLA NO S, y como parte apelada, María Teresa, Florencio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Letrado D. DAVID ALFAYA MASSÓ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de VIGO, con fecha 16.01.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"
Estimar substancialmente la demanda presentada doña María Teresa y don Florencio, frente a NCG Banco S.A., declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fecha 21 de marzo de 2005 (número de operación NUM000, Pref. Caixanova S.A.), y de fecha 9 de junio de 2009 (número de operación NUM001, Pref. Caixanova SR D), condenando a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo razonado en el fundamento noveno de la presente resolución, y al pago de las costas procesales.
Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil ."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador FATIMA PORTABALES BARROS, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 28.05.15.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La parte demandada se alza frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de participaciones preferentes suscritos entre las partes con fecha 21 de marzo de 2005 y 9 de junio de 2009, por error invalidante del consentimiento, condenando a la entidad "NCG BANCO, S.A." a devolver a doña María Teresa y a don Florencio las cantidades a las que se hace referencia en la citada resolución.
La parte demandada alega respecto a la declaración de nulidad error en la valoración de la prueba e invoca de forma subsidiaria la caducidad de la acción entablada en relación con el contrato de participaciones preferentes suscrito el 21 de marzo de 2005.
La acción de nulidad se ejercita respecto a los contratos de Orden de Suscripción de Valores concertados el 21/3/2005 y el 9/6/2009 por doña María Teresa y don Florencio con la entidad Caixanova, por importe de 60.000 euros cada uno de dichos contratos.
La primera cuestión que debemos analizar, ya que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, es si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.
No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual doña María Teresa y don Florencio debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumían. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, sin que en modo alguno quepa deducir que los demandantes sean personas inversoras con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni personas experta en la materia, por lo que no cabe liberar a la entidad de crédito de la obligación de ofrecer de forma adecuada la información del producto que oferta. El ordenamiento jurídico distingue el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.
Los actores deben ser calificados de clientes minoristas en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidores y, por tanto, siendo merecedores de la máxima protección. En este sentido hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...".
Ya el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y obligaba a proporcionar al cliente información suficiente, que se concretaba en el art. 5-3 del anexo que contenía un código general de conducta de los mercados de valores, que obligaba a facilitar a los clientes información clara, correcta, precisa, suficiente reseñando los riesgos que conlleva la inversión. Dicho RD 629/1993 fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros-MIFID. Esta norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).
El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que fue aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. Su art. 60 fija con sumo detalle las condiciones que ha de cumplir la información para "ser imparcial, clara y no engañosa", subrayando que debe ser "exacta" y que...
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