STS, 26 de Septiembre de 1995

En este caso aunque, debido a que la Sentencia dictada el día 26 de julio de 1993 no recogía dentro de su parte dispositiva la devolución a Victoria de los 16.727.000 pesetas intervenidas en el domicilio de Marcos , se acordó devolverlos al poseedor tras aplicar una parte al pago de su multa, lo ciertoes que en el escrito de calificación suscrito por todas las partes, Ministerio Fiscal, acusados y sus defensores, y ratificado en el acto de la vista, en el apartado I de la conclusión 5ª, solicitaban todas ellas que se procediese a la libre absolución de Victoria , dejando sin efecto las fianzas personales y patrimoniales que pudiera tener constituidas y con restitución a la misma del dinero, intervenido en el domicilio en Marcos

, 16.727.000 pesetas. Esta petición que podía haber sido tanto recogida en la parte dispositiva de la Sentencia como en resolución aparte en trámite de ejecución, debe ser ahora atendida mediante la estimación del presente recurso, pues Marcos fue contra sus propios actos cuando en escrito de 6 de octubre de 1993 solicitó que se aplicase ese dinero al pago de su multa, y la resolución de 3 de diciembre de 1993 que así lo acordó no adquirió firmeza respecto a Victoria , pues la notificación al Procurador Sr. Suárez Migoyo no se hizo en nombre de ésta, a la que ya no se consideró parte, sino de otro representado, en consecuencia procede dejar sin efecto lo acordado en el punto 2º de la Providencia de 9 de diciembre de 1993, y actuaciones subsiguientes, y en su lugar requerir a Marcos para que devuelva la cantidad de

8.652.236 pesetas, que le fue indebidamente reintegrada, y otros 8.074.764 que también indebidamente fueron atribuidas al pago de su multa, dejando entre tanto se resuelva sobre estas responsabilidades en suspenso el Auto de 22.12.93 que le concedía los beneficios de la suspensión de la condena. En atención a lo expuesto

DISPONEMOS: 1º) Se deja sin efecto lo acordado en el punto 2º de la providencia de 9 de diciembre de 1993 y actuaciones subsiguientes. 2º) Que se requiera a Marcos para que devuelva la cantidad de 8.652.236 pesetas que le fue indebidamente entregada y la de 8.074.764 que también indebidamente se aplicó al pago de su multa. 3º) Se deja en suspenso el Auto de 22.12.93 que le otorgaba los beneficios de la suspensión de condena".

3. - Notificado referido Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcos , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con violación del artículo 1 y 161 de la referida Ley Procesal en relación con el artículo 80 del Código Penal, del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española. Breve extracto de su contenido: El auto que se recurre infringe la Ley, al entrar a resolver extemporáneamente sobre una cuestión cuya consideración omitió, tanto en la parte dispositiva de la sentencia, como en el trámite de ejecución de la misma, pese a estar establecidos por el ordenamiento jurídico los mecanismos legales para ello; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con violación de los artículos 182 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 270 y 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de los artículos 24, 9, 14 de la Constitución Española, que se invocan como normas de carácter sustantivo. Breve extracto de su contenido: El Auto que se recurre, infringe la Ley al considerar que la resolución de 9 de diciembre de 1.993 no ganó firmeza respecto a Victoria , pese a haber sido notificada a su representación técnica; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artº 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con violación de los artículos 238, 240 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 1, 24, 9.1 y 9.3 de la Constitución Española. Breve extracto de su contenido: El auto recurrido infringe la Ley al dejar sin efecto el contenido de una resolución firme y ejecutada, apartándose de los procedimientos preceptuados sobre nulidad, cesación de efectos de los actos judiciales, por nuestro ordenamiento jurídico legal; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artº 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con violación de los artículos 92, 93, 97 del Código Penal, en relación con la Ley de 17 de marzo de 1.908 en su totalidad y R.D. de 23 de marzo de

1.908 en su totalidad y con los artículos 24, 9 y 14 de la Constitución Española. Breve extracto de su contenido: La resolución impugnada infringe la Ley al suspender los efectos de la remisión condicional otorgada, y al condicionar dicha suspensión al cumplimiento de un requerimiento de contenido económico.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos sus motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando la inadmisión del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de

1.995.

El primer motivo del recurso interpuesto por Marcos contra el Auto de fecha 13 de julio de1.994 dictado por la Sección 1ª de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo es por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., por supuesta violación de los artículos 1 y 161 de la referida Ley Procesal en relación con el artículo 80 del C.P., del artículo 267 de la L.O.P.J.

y de los artículos 9.3 y 24 de la C.E. El Auto que se recurre -se dice- infringe la Ley, al entrar a resolver extemporaneamente sobre una cuestión cuya consideración se omitió, tanto en la parte dispositiva de la sentencia, como en el trámite de ejecución de la misma.

Para la adecuada resolución del recurso, en todos sus motivos, se hace preciso dejar debida constancia de las vicisitudes procesales que precedieron y acompañaron a la sentencia dictada en 26 de julio de 1.993 por la Sección 1ª, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, así como a las resoluciones recaidas en fase de ejecutoria, y que pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Terminado el período de instrucción y llegada la fecha señalada para la celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, sometiendo a la conformidad de todos los acusados un escrito de acusación que contenía, entre otras, la conclusión de que la acusada Victoria hizo entrega el día 10 de mayo de 1.989 a través de su hijo Serafin a Marcos , de la cantidad de 16.727.000 pesetas, sin que conste que la finalidad de la entrega fuera su extracción fuera del territorio nacional, habiendo sido intervenida en el domicilio del acusado Marcos (f. 302). Se añadía proceder la libre absolución de Victoria dejándose sin efecto las fianzas personales y patrimoniales que pudiera tener constituidas en el presente procedimiento y con restitución a la misma del dinero intervenido en el domicilio del acusado Marcos de la cantidad de

16.727.000 pesetas (f. 304v.), procediendo imponer a éste diversas penas privativas de libertad y multas por otros hechos distintos al relatado. 2º) Obtenida conformidad de todos los acusados, la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 26 de julio de 1.993 en la que se absolvía a Victoria , condenándose a Marcos por otros hechos, entre otras penas a diversas multas ascendentes en conjunto 16.175.000 pesetas; sin hacer pronunciamiento expreso alguno sobre la restitución a favor de Victoria del dinero intervenido en el domicilio de Marcos . 3º) La Sala sentenciadora dictó Auto en fecha 20 de septiembre de 1.993 declarando la firmeza de antedicha sentencia y disponiendo su ejecución, acordando respecto a Victoria el alzamiento de las medidas cautelares que se hubieran practicado y en relación con Marcos que se le requiera por término de diez días para que haga efectivo el importe de las multas a que fue condenado (fs. 13 y 14). 4º) Por escrito de fecha 22 de septiembre de 1.993 la representación de Victoria solicitó de la Audiencia se dejaran sin efecto las medidas cautelares acordadas contra la misma, levantándose los embargos que pesaban contra sus bienes, así como la devolución de las cantidades ingresadas (f. 62).

5º) La representación de Marcos presentó escrito de fecha 6 de octubre solicitando que para el pago de la multa de importe conjunto de 16.175.000 pesetas, se dedujese de la misma la suma de 995.169 pesetas -embargadas y retenidas de su sueldo- y que la cantidad restante de 15.179.831 pesetas fuera satisfecha aplicándola a la suma de 23.783.500 pesetas intervenida por la Brigada de Delitos Monetarios en su domicilio (f. 64). 6º) por providencia de 21 de octubre de 1.993, y en relación con el escrito presentado por la representación de Victoria se dijo estar a lo acordado en el Auto de fecha 20 de septiembre de 1.993

(f. 72); en providencia de 9 de diciembre de 1.993, y en cuanto a Marcos se refiere, se acuerda que una vez recibido el importe de 1.043.736 pesetas correspondientes a las retenciones de sueldo practicadas, se ingrese tal cantidad en el tesoro público como parte del pago de la multa impuesta de 16.175.000 pesetas, expidiéndose orden a fin de que de la cantidad intervenida de 23.783.500, se ingrese en el Tesoro Público, como pago del resto de la multa la cantidad de 15.131.264 pesetas, devolviéndose a Marcos la cantidad sobrante de 8.652.236 pesetas (f. 178). 7º) Por Auto de 22 de diciembre de 1.993, y tras informe favorable del Ministerio Fiscal, se suspende el cumplimiento de la pena privativa de libertad al penado Marcos (f. 215).

8º) La representación de Victoria , en escrito de 11 de mayo de 1.994, invocando la mención de la sentencia, solicita se proceda a la restitución de la suma de 16.727.000 pesetas intervenida en el domicilio de Marcos , y de la propiedad de la solicitante, como ya conste en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (f. 314). 9º) Dada vista al Fiscal se informa en 27 de mayo de 1.994 que debe accederse a lo solicitado, dejar sin efecto la providencia de fecha 21 de abril de 1.994 del Juzgado Central, respecto a la cancelación de los embargos practicados en su día a Marcos , y requerir al mismo para que restituya al Juzgado la cantidad de 16.727.000 pesetas, de las que 8.652.236 pesetas la fueron entregadas indebidamente, y el resto, hasta la cantidad reseñada, fueron indebidamente aplicadas e ingresadas en el Tesoro Público como importe de la multa impuesta a Marcos (f. 316); 10º) En providencia de 3 de junio de

1.994 se decreta no procede acceder a la restitución solicitada, al no poder entrar a resolver sobre la causa de la obligación o el concepto en que se efectuó la entrega, sin perjuicio del derecho de la solicitante de ejercitar las acciones civiles que correspondan (f. 317). 11º) Por Victoria se interpuso recurso de súplica en el que abundaba en los antecedentes expuestos, aduciendo que, tras la firmeza de la sentencia, procedía no sólo la cancelación de los embargos practicados sobre distintos bienes de Victoria , sino también ladevolución de las cantidades de su propiedad que habían sido intervenidas en el domicilio de Marcos , quien en todo momento reconoció la propiedad de Victoria sobre las 16.727.000 pesetas; que no debió atenderse la petición efectuada por Marcos en su escrito de 6 de octubre de 1.993, del no se dio traslado a la señora Victoria , produciéndose una gravísima indefensión , que debe determinar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad, sobre este extremo concreto; no puede hacerse pago de la multa impuesta a Marcos con el dinero intervenido en su domicilio, lo contrario constituiría un despojo incardinable dentro del delito de apropiación indebida. 12º) El Ministerio Fiscal informó favorablemente referido recurso de súplica

(f. 322), dictándose Auto de fecha 13 de julio de 1.994 (f. 330), y disponiendo: a) que se deja sin efecto lo acordado en el punto 2º de la providencia de 9 de diciembre de 1.993 y actuaciones consiguientes; b) que se requiera a Marcos para que devuelva la cantidad de 8.652.236 pesetas que le fue indebidamente entregada y la de 8.074.764 que también indebidamente se aplicó al pago de su multa; c) se deja en suspenso el Auto de 22 de diciembre de 1.993 que le otorgaba los beneficios de la suspensión de la pena.

Se alega en el primer motivo del recurso que la petición de Victoria se formula cuando la sentencia está ejecutada, entendiendo que tal consideración escapa de los criterios establecidos por nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial que en sus artículos 267 y 15.2 sientan el "principio de invariabilidad de las sentencias", citándose también el artículo 161 de la L.E.Cr.

Evidentemente que no hubiese estado de más que se acordase en el fallo la devolución del dinero ocupado a Marcos y perteneciente a Victoria , pero su omisión no es obstáculo en lo más mínimo para su verificación ulterior. Ello no significa ni puede interpretarse como alteración de la cosa juzgada, antes bien, como un efecto consecuencia de la cosa juzgada, pues los pronunciamientos del fallo no pueden acumularse, en difícil previsión, alcanzando a todas las posibles incidencias que puedan suscitarse post sententiam . El recurrente se esfuerza en acumular argumentos acerca de la invariabilidad de las sentencias firmes, el principio de seguridad jurídica y el marco legal común para el tratamiento de las nulidades.

Toda esa argumentación, cual destaca en su informe el Ministerio Fiscal, va dirigida a intentar que se aplique al pago de la multa impuesta al recurrente, como autor de varios delitos monetarios, una cantidad que él ha reconocido en el escrito de calificación firmado conjuntamente con el Fiscal que no es suya y según la conclusión 5ª, apartado I de dicho escrito de calificación que debe restituirse a Victoria , que es una persona inocente, absuelta en la sentencia, y que le entregó esa cantidad al recurrente condenado "sin que conste que la finalidad de la entrega fuera su extracción fuera del territorio nacional". El recurrente reconoció en el escrito de calificación que debía restituirla a Victoria , por lo que atentaría al más elemental principio de justicia, valor superior del ordenamiento jurídico -artículo 1º de la C.E.- que, lejos de llevar a término la prometida y comprometida devolución, quiera retener la cantidad ocupada a fin de cubrir con ella la multa penal impuesta por determinados delitos monetarios, disponiendo de un dinero ajeno que reconoce en su escrito de calificación que debe devolver a su propietaria.

El acuerdo restitutorio no varía la sentencia y está en armonía con su dictado y fundamentación. El aplicar la suma a las multas gravitantes sobre Marcos sí que se sitúa al margen, cuando no en contra, de la fundamentación, antecedentes y signo de la sentencia.

Ni el artículo 80 del C.P. ni el 15.2 de la C.E. juegan aquí, dado que no se trata de innovación penológica alguna. Si la tutela judicial hubiera de invocarse más bien sería del lado de la afectada Victoria . Es el recurrente el que ha mostrado una clara contradicción con sus propios actos, desconociendo cuanto suscribió en el escrito de conclusiones. En definitiva, el acuerdo del Tribunal de la índole del que nos ocupa va dirigido a la entrega de las piezas de convicción a sus propietarios -véase artículo 635 de la L.E.Cr.-, sin que sea proscribible su adopción en fase ejecutoria. Los artículos 161 de la L.E.Cr. y 267 de la L.O.P.J. no son de exigente e ineludible aplicación en supuestos cual el examinado.

Ha de precisarse que la providencia de 9 de diciembre de 1.993 no puede entenderse firme respecto a la recurrente a la que no fue notificada. La resolución referida no adquirió firmeza respecto a Victoria pues la notificación al Procurador Sr.

Suárez Migoyo no se hizo en nombre de aquélla, sino de otro representado. Además, del escrito de la representación de Marcos de 6 de octubre de 1.993 no se dio traslado a Victoria , produciéndole una grave indefensión ya que hubiera tenido ocasión de oponerse y alegar cuanto estimase a su favor.

Atendiendo a cuanto queda expuesto, el motivo ha de decaer y ser desestimado.

El segundo motivo, residenciado en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., aduce haberse producido violación de los artículos 182 de la L.E.Cr., 270 y 272 de la L.O.P.J. y de los artículos 24, 9 y 14de la C.E. El Auto que se recurre -se consigna- infringe la Ley al considerar que la resolución de 9 de diciembre de 1.993 no ganó firmeza respecto a Victoria , pese a haber sido notificada a su representación técnica. Lo cierto es que la resolución de 9 de diciembre de 1.993 -se dice- fue notificada a todas las partes personadas en el procedimiento a través de los mecanismos establecidos en los artículos 272 y 270 de la

L.O.P.J.

Basta examinar las diligencias para comprobar que el proveido de 9 de diciembre de 1.993 (f. 178), fue notificado al Procurador Sr. Suárez Migoyo en representación de Esteban y no de Victoria (f. 190). Ello determina la iniciativa posterior de Victoria plasmada en su escrito de 11 de mayo de 1.994 solicitando la restitución de la suma de 16.727.000 pesetas intervenidas.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo del recurso lo es por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la

L.E.Cr., por violación de los artículos 238, 240 y 18 de la L.O.P.J. en relación con los artículos 1, 24, 9.1 y

9.3 de la C.E. El auto recurrido -se arguye- infringe la ley al dejar sin efecto el contenido de una resolución firme y ejecutada, apartándose de los procedimientos preceptuados sobre nulidad, cesación de efectos de los actos judiciales, por nuestro ordenamiento jurídico legal. Se parte en el recurso de una supuesta firmeza de la providencia de 9 de diciembre de 1.993, firmeza inexistente respecto a Victoria ya que, cual se ha puesto de manifiesto, no le fue notificada, siendo desconocida para aquélla el acuerdo adoptado cuando pidió la restitución del dinero de su propiedad intervenido a Marcos . El artículo 238.3º, de la L.O.P.J. estima nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. La providencia referida debió ir precedida, dándole específico traslado al efecto, de la debida audiencia a Victoria y, desde luego, ser expresamente notificada a la misma. Su indefensión fue manifiesta. De ahí que el acuerdo de la Audiencia adoptado en el Auto recurrido de 13 de julio de 1.994 sea fundado y correcto. A la nulidad del acuerdo de la providencia, en la parte que se determina, llega la Audiencia, tras la debida audiencia y contradicción de las partes afectadas y por vía legal hábil, en función de los condicionamientos procesales ofrecidos por la ejecutoria. El motivo debe ser rechazado.

El cuarto motivo, por infracción de ley e invocación del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se basa en supuesta violación de los artículos 92, 93 y 97 del C.P., en relación con la Ley de 17 de marzo de 1.908 y R.D. de 23 de marzo de 1.908 y artículos 24.9 y 14 de la C.E. La concesión al recurrente de los beneficios de suspensión de condena -alega- se sometió al informe del Ministerio Fiscal en la misma providencia cuya cesación de efectos dispone el auto recurrido.

Con la conformidad del Ministerio Fiscal la Sala dictó el auto de fecha 22 de diciembre de 1.993, no pudiendo admitirse que la suspensión de condena pueda condicionarse a cualquier actuación que no sea alguna de las previstas en la Ley de 17 de marzo de 1.908.

Cree el recurrente que no está al alcance del Tribunal, una vez concedido y dictado el Auto, dejar en suspenso los efectos del beneficio de la condena condicional.

Nos hallamos ante un supuesto de condena condicional de las denominadas discrecionales, a que se refieren los artículos 92, 93 y 93 bis del C.P., que se conceden "atendiendo para ello a la edad y antecedentes del reo, naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de todas clases que concurrieren en su ejecución". Indudable resulta que el cambio o desaparición de los presupuestos contemplados por el Tribunal -para el mismo que las multas se hallaban debidamente atendidas- pueden llevar al mismo, dentro del marco de discrecionalidad reconocido, motivadamente y a la vista de las nuevas circunstancias a tener en consideración, a la adopción de acuerdo distinto repecto al disfrute de los beneficios de la remisión condicional de la pena, visto el error padecido respecto al cumplimiento de las multas, los arrestos subsidiarios acordados y la extensión reconocible al acuerdo en el Auto de 22 de diciembre de 1.993. El motivo merece su desestimación.

III.