STS, 12 de Diciembre de 1994

PonenteJOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso942/1994
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el acusado Jose Pedro y la acusación particular formada por los EXCMOS. AYUNTAMIENTOS DE HERNANI, LIZARTZA, LEABURU-GAZTELU, OREXA e HIRUERRIETA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Primera), que condenó al primero por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Martín Rico y de Dorremochea Aramburu respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de San Sebastián incoó procedimiento abreviado con el número 320 de 1992 contra Jose Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    El funcionario público del Cuerpo Superior de Policía que dispuso personalmente por teléfono, noobstante conocer todas las circunstancias expuestas, la libertad de los tres individuos mencionados, fue Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón titular de la Comisaría General de Información, sin proceder a su identificación, sin recibirles declaración, ni confeccionar atestado, ni tomar datos del vehículo, ni dar cuenta a la Autoridad Judicial.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusado Jose Pedro y la acusación particular formada por los EXCMOS. AYUNTAMIENTOS DE HERNANI, LIZARTZA, LEABURU-GAZTELU, OREXA e HIRUERRIETA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre del acusado Jose Pedro :

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, entre las que han de incluir las contenidas en el artículo 9.3 del citado texto.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo expuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción o violación de la cosa juzgada penal, prevista como artículo de previo pronunicamiento en el artículo 666.2 de la misma Ley rituaria.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que, dados los hechos que la sentencia impugnada declara probados, el Tribunal enjuiciador ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que, dados los hechos que la sentencia impugnada declara probados, el Tribunal enjuiciador ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

    MOTIVO NOVENO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

    Motivos aducidos en nombre de la acusación particular formada por los EXCMOS. AYUNTAMIENTOS DE HERNANI, LIZARTZA, LEABURU-GAZTELU, OREXA e HIRUERRIETA:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 358 del Código Penal, por cuanto que del relato fáctico que la sentencia asume como probado, resulta que el acusado, al dar la orden, con el contenido y circunstancias que se dicen, realizó la acción típica descrita en el párrafo primero o en su defecto en el párrafo segundo delprecepto penal sustantivo mencionado, pese a lo cual la sentencia considera inaplicable y en consecuencia inaplica el artículo 358 en cuestión.

    La aplicación del artículo 358 del Código Penal es procedente en relación con los artículos 1.1, 9.1 y 3, 103.1, 104.1, 106.1 y 126 de la Constitución, artículos 279 bis, 340 bis c), 565 en relación con el 563, 597 ó 600, 254, 255 y ss. del Código Penal, vigente el 23-11-1980, artículos 14, 6 y 13 del R.D. de 17-11-1852 sobre extranjería, artículos 4.1 y 2, 8.1, 9, 12 y 13 del D. 522/74 de 14 de febrero, artículos 32 y 22.5 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, texto refundido de 26-7-1957, artículo 93.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958, artículos 21.7 y 25.5, 40.4, 38 y 93 del Decreto 17-7-1975, Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, artículo 10.4.1.1 y artículo 10.4.4.1 regulado en el R.D. de 16-6-1978 que modifica el mismo artículo del R.D. 5-4-1974, artículos 2.1 y 9.d) de la Ley de la Policía de 4-12-1978 y artículos 238, 284, 292 y 294 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptos igualmente concordantes de la legislación sobre extranjería y sobre policía, funciones y estructuración de sus órganos y doctrina legal que interpreta el precitado artículo 358 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se articula por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto que la sentencia declara que las declaraciones prestadas por los policías franceses y diligencias practicadas, en el Juzgado de Instrucción del Estado francés, contenidas en la comisión rogatoria obrante a los folios 98 a 164 y su traducción obrante en el rollo, leidas en el Juicio Oral, no pueden ser tenidas en cuenta al haberse practicado con infracción del derecho constitucional a la defensa, pese a no haberse producido tal infracción y tener por ello el contenido de dicha comisión rogatoria el carácter de prueba legal de cargo, con lo que al declarar ineficaz dicha prueba se violan los derechos a la tutela judicial efectiva y a la prueba tutelados por el precepto constitucional mencionado.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 71 del Código Penal, para el supuesto de estimarse el motivo primero de este recurso y mantenerse al propio tiempo la existencia que declara la sentencia recurrida de la comisión del delito del artículo 359 del Código Penal, pues en tal caso habría de apreciarse el concurso de delitos, imponiéndose la penalidad que el precepto establece. La sentencia rechaza expresamente la aplicación del citado artículo 71 del Código Penal al declarar la no concurrencia del delito descrito en el artículo 358 del mismo texto.

  5. - El Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes se instruyeron de los recursos interpuestos, quedando conclusos los los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. Con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Iñaqui González, en nombre del acusado, quien mantuvo su recurso e impugnó el de contrario, y D. Miguel Castells Arteche, en nombre de la acusación particular, quien mantuvo su recurso e impugnó el del acusado. El Ministerio Fiscal impugnó expresamente todos los motivos de los dos recursos formulados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La acción popular o particular recurre en base a tres motivos de casación, el último de ellos con carácter subsidiario y condicionado a la estimación del primero. El primer motivo , por infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental, denuncia la inaplicación indebida del artículo 358 del Código Penal. El segundo motivo , a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula por violación del artículo 24 de la Constitución por cuanto la sentencia recurrida señala indebidamente que las declaraciones prestadas por los Policías franceses, contenidas en la Comisión Rogatoria, no se tuvieron en cuenta al haberse practicado "con infracción del derecho constitucional a la defensa", con los efectos subsiguientes que ello produjo negativamente, según el recurrente, en los derechos a la tutela judicial efectiva y a la prueba, contenidos en la propia Carta Magna.

El tercer y último motivo , también por los cauces del repetido artículo 849.1, al deber condenarse tanto por el artículo 359 como por el artículo 358, ambos de la Ley penal sustantiva citada, denuncia la inaplicación indebida del artículo 71 del Código Penal.

Por el contrario, la representación del acusado aduce un total de nueve motivos. El primero por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta contradicción entre los hechos probados de las sentencias de la Audiencia de fechas 17 de mayode 1985 y 28 de febrero de 1994, las dos resoluciones a las que el problema de la cosa juzgada afecta ahora. El segundo motivo , al amparo del artículo 5.4 orgánico, ya repetido, aduce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 constitucional en relación con el artículo 9.3 del mismo texto, para lo cual plantea y hace historia de la cuestión esencial de este recurso en orden a las dos sentencia referidas, a su interrelación y a la resolución de dos supuestos, idénticos facticamente, que nunca debieron dar lugar a una segunda decisión a la vista de las distintas incidencias procesales que señala. El tercer motivo , al amparo también del mismo precepto orgánico, denuncia la violación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que se señala en el artículo 24.1 constitucional, en relación con la seguridad jurídica y los fallos contradictorios. El cuarto motivo , por el mismo cauce procesal, señala o denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. El quinto se apoya en el artículo 849.2 procedimental por supuesto error en la apreciación de la prueba según quiere acreditarse por las dos sentencias dictadas anteriormente respecto del mismo hecho, esto es las de 17 de mayo de 1985 de la Audiencia y 22 de marzo de 1986 del Tribunal Supremo que la casó. El sexto motivo , al amparo igualmente del artículo 849.2 citado, denuncia la infracción de la cosa juzgada penal prevista en el 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tan citada. El séptimo motivo , por la vía casacional del artículo 849.1, alega la inexistencia del delito previsto en el artículo 359 del Código Penal, asumido por la sentencia recurrida, a la vista de los hechos que se declaran probados. El octavo a través de análoga vía casacional denuncia la vulneración, por falta de aplicación, del artículo 6 bis a) del Código Penal en cuanto consagra el error de prohibición. Por último, el motivo noveno aduce, con base en el también repetido artículo 5.4 orgánico, la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

SEGUNDO

Es acertado traer a colación, como hizo la resolución recurrida cuando se remitió a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992, el acatamiento escrupuloso que los jueces deben al principio de legalidad que implica sobre todo, por encima de los deseos vehementes, subjetivos y apasionados de las partes intervinientes todos ellos lógicos y legítimos, el acatamiento de la normativa legal vigente como derecho positivo incardinado en el orden jurídico del País. Mas entonces el deber de impartir justicia, que a los jueces corresponde en nombre del Rey pero en base a facultades finalmente emanadas del pueblo, ha de ejercitarse con la más exquisita ponderación haciendo caso omiso de todo aquello que esté fuera del hecho enjuiciado. En el Derecho Penal, decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de julio de 1984, el principio rector y la garantía de los ciudadanos es la legalidad que el artículo 25.1 de la Constitución consagra en desarrollo riguroso del artículo 9 de dicha Carta Magna.

De ahí que sólo quepa ahora enjuiciar lo que se refiere al hecho recogido en la sentencia aquí impugnada , acaecido que fue en el año 1980 cuando tres personas cruzaron la frontera franco-española de Hendaya sin detenerse en el control francés para entregarse seguidamente a los funcionarios de Policía españoles. Debe pues dejarse de lado, en principio, cualquier acontecimiento anterior acaecido por muy transcendente o lamentable que fuere.

De otro lado la interrelación entre las dos sentencias dictadas por la Audiencia de San Sebastián, la que se recurre ahora y la que en 1985 se dictó por hechos que se dicen idénticos, sólo ha de reflejarse en cuanto sea necesario para la resolución de los motivos primero, segundo, tercero y sexto de la representación del acusado , y para determinar en esencia, y como cuestión básica de tales motivos , si concurren o no los efectos transcendentales que la cosa juzgada penal supone. De ahí que tampoco importen en este momento procesal las consideraciones jurídicas que los jueces de la Audiencia o del Tribunal Supremo tuvieron en cuenta para primero condenar y después absolver, aún respetando los hechos probados de la instancia, por el delito de denegación de auxilio del artículo 371 del Código Penal.

TERCERO

Como quiera que prioritariamente, en razón de la mejor exégesis jurídica, han de analizarse los motivos segundo, tercero y sexto (el primero, sobre supuesta contradicción, va a quedar marginado) que cuestionan todo cuanto comporta la vigencia y efectividad de un segundo proceso evidentemente "marcado" por la influencia que sobre él tiene el primer juicio (febrero de 1994 y mayo de 1985 respectivamente), se señalan ahora los datos objetivos que unas y otras actuaciones arrastran consigo por lo que a la cosa juzgada se refiere , no obstante lo cual siempre ha de tenerse presente que la casación planteada lo es unicamente respecto de la Sentencia de 28 de febrero de 1994 por prevaricación, ya citada.

  1. ) El procedimiento abreviado 320/92 dio lugar finalmente a la resolución aquí impugnada, en tanto que el sumario 94/83 propició la primera Sentencia de 17 de mayo de 1985 , no sin antes producirse numerosas incidencias procesales iniciadas con las diligencias previas 2462/80, en relación al ametrallamiento producido en el Bar Hendaya de Francia, sobreseido provisionalmente por Auto de 15 de noviembre de 1982 , confirmado por la Audiencia de San Sebastián el 16 de diciembre de 1983 (sic), resolución en la cual se acordó deducir testimonio de particulares por presunto delito de denegación deauxilio que dio lugar al sumario acabado de señalar.

  2. ) En el "factum" de la Sentencia de 17 de mayo de 1985 se decía literalmente que "ha quedado acreditado que la decisión de liberar a los fugitivos sin recibirles declaración, confeccionar atestado ni dar cuenta a la Autoridad Judicial, fue adoptada por el Sr. Comisario General de Información", el hoy acusado, "por entender en aquel momento que los fugitivos no habían cometido más que una infracción administrativa al penetrar violentamente en territorio español" , aunque después se añadían una serie de sucesos posteriores en relación a la identificación de las personas que de esa manera irregular habían atravesado la frontera. De igual forma en el considerando sexto de la misma resolución se indicaba que "no procede admitir la petición de la acusación particular , deducida exclusivamente en su calificación definitiva, lo que pudiera dar lugar a indefensión, en el sentido de que los hechos pudieran ser constitutivos de otro delito de prevaricación máxime cuando la calificación de la conducta inicial del acusado, y mientras no se demuestre lo contrario, debe partir de la presunción favorable de veracidad de sus afirmaciones en el sentido de que su orden de libertad estaba motivada por la creencia de que sólo existía una infracción administrativa , razón por la cual se ha seguido el procedimiento por falta de cooperación con la Justicia, único delito que procede sancionar" , siendo así que efectivamente, frente a la acusación del Fiscal sólo por delito de denegación de auxilio, la acusación particular, o popular, en calificación definitiva pidió, además, la condena por delito de prevaricación.

  3. ) El presente procedimiento abreviado 320/92, se tramitó ya por prevaricación contra el mismo acusado como consecuencia de Auto de la Audiencia de fecha 23 de marzo de 1992 que, revocando la pertinente resolución del Instructor, acordó continuar el procedimiento de las antiguas diligencias 2462/80 que a su vez habían vuelto a ser reabiertas aunque dejando de lado entonces cuanto afectaba a los incidentes acaecidos en la frontera franco- española .

  4. ) En el juicio de ahora el Ministerio Fiscal y la defensa solicitaron en la iniciación de la vista oral, artículo 793.2 procedimental, la declaración de cosa juzgada, que fue rechazada por los jueces de la instancia, con protesta del Ministerio Fiscal que seguidamente formuló su calificación absolutoria, coincidiendo obviamente con la postura de la defensa.

Por encima de una larga tramitación judicial, injustificada a todas luces, han querido resaltarse, quizás con reiteración, datos y hechos de una sentencia anterior que, aunque revocada después por el Tribunal Supremo, mantiene los antececentes fácticos reseñados.

CUARTO

Aunque se trate de una cuestión no planteada asiduamente es lo cierto que puede ya hablarse de una corriente jurisprudencial unánime y reiterada en todo cuanto afecta a la cosa juzgada penal, al menos en términos generales. El problema surgirá a la hora de aplicar la doctrina general a cada supuesto de caso concreto, dada la diversidad de criterios que posiblemente se aduzcan cuando de estudiar los requisitos inherentes a la cosa juzgada se trate.

La cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez y conjunta o alternativamente, del principio "non bis in idem", el cual ha de entenderse implicitamente incluido en el artículo 25.1 de la Constitución como intimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones. Es, en suma, un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito, a la vista muy especialmente de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977, precepto éste que, curiosamente sin parangón con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, puntualiza la prohibición de juzgar o sancionar por un delito por el que haya sido ya condenado o absuelto una persona a virtud de sentencia firme, "de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

QUINTO

A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del Derecho, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir, conforme a lo antes dicho, otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución asimilada (Sentencias de la Sala Segunda de 23 de diciembre de 1992, 29 de abril y 4 de mayo de 1993 y 22 de junio de 1994). Es una garantía reconocida del acusado defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Se trata también de una de las formas en que se proyecta y manifiesta el derecho a un proceso con todas las garantías que en el artículo 24.2 de la Constitución se recoge, de ahí su rango constitucional . Si pese a la prohibición de seguirse causa contra una persona ya juzgada anteriormente por el mismo hecho, condenada o absuelta, se inicia un segundo proceso, en cualquier momento de éste último cabe plantear y resolver la anomalía procedimental, bien enla fase intermedia como artículo de previo y especial pronunciamiento del artículo 666.2 procesal, bien en el seno del propio juicio oral para su resolución en la sentencia, por los cauces de los artículos 678 o 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según sea procedimiento ordinario o abreviado, bien a través del subsiguiente recurso de apelación, artículo 795 de tal norma adjetiva, o del recurso de casación, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Con lo acabado de exponer quiere decirse la amplitud y generosidad con que, en cuanto a la forma procesal , ha de admitirse el estudio y análisis de la reclamación y protesta que, al socaire del derecho a no ser enjuiciado dos veces por hechos análogos, se efectue por el reclamante. Otra cosa es que tal denuncia, si de recursos se trata, pueda hacerse realidad en directa relación con otros de los también derechos fundamentales acogidos en el repetido artículo 24 constitucional, aparte del derecho a un proceso con todas las garantías, como son el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales o el derecho a la no indefensión (ver la Sentencia de la Sala Segunda de 29 de noviembre de 1987).

SEXTO

Para la estimación de la "exceptio res iudicata" , o de la reclamación y protesta formulada en ese sentido por cualquiera de las vías procesales dichas, es necesario que entre el proceso terminado mediante resolución firme y definitiva, y el nuevo juicio, exista una serie de condicionantes o requisitos cuyo número ha sido ha reducido en la última doctrina jurisprudencial.

  1. ) Una vez constatada la existencia de una resolución anterior, firme y definitiva, dictada por Tribunal competente, hacíanse necesarias las siguientes coincidencias: a) identidad subjetiva ("eadem personae") entre las personas que figurasen como inculpadas en el proceso precedente y en el subsiguiente ; b) identidad objetiva ("eadem res") del hecho sometido a enjuiciamiento de los dos juicios cualquiera que sea la calificación jurídica que en uno y otro se atribuya, al margen incluso del fallo propiamente dicho ; c) identidad de acción ("eadem causa petendi") no en abstracto sino en concreto, por ser idénticas la razón de pedir entre la resolución firme ya pronunciada y la que se pretende conseguir en orden al hecho nuevo enjuiciado (Sentencias de 24 de septiembre de 1981 y 12 de julio de 1985), identidad ésta que sin embargo fue siempre muy cuestionada si, como se dijo antes, la calificación jurídica es a estos efectos inoperante.

  2. ) Posteriormente los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación, tienen transcendencia alguna. De un lado, siendo habitual la intervención del Fiscal, el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el primer proceso quiera hacerlo después en el segundo, habida cuenta además la amplitud con que en la norma procesal se considera la personación de las partes. De otro es también indiferente la norma penal en que se funda la acusación pues no cabe acusar después a la misma persona en otro proceso posterior, tratándose de hechos idénticos, con el pretexto de que se ejerce una acción penal diversa en tanto se acusa por delito diferente .

En consecuencia, a) la persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, persona que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto activo de la imputación que en el segundo proceso se contiene; y

  1. el objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado en el "factum" de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la acusación, es fundamental a estos efectos, bien entendido que, atendiendo unicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, la identidad de la cosa juzgada se ha de referir al hecho, a la relación fáctica, al "factum" o a los actos por los que se dictó la primera sentencia, nunca a un crimen, a un delito o a una infracción penal determinada. Lo fundamental es indicar que el objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación, de una parte porque el Tribunal puede variarla haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 733 procedimental, o puede variarla en el caso de figuras penales homogeneas porque este cambio jurídico no implica vulneración del principio acusatorio, si no afecta esencialmente a la pena. Por otra porque la potencial existencia de varias partes acusadoras comporta también una potencial posibilidad de calificaciones jurídicas diversas de unos mismos hechos . De lo contrario bastaría alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del principio "non bis in idem" (Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986).

SEPTIMO

En el supuesto ahora enjuiciado el acusado, se repite una vez más , aparece condenado como autor de un delito de prevaricación del artículo 359 del Código Penal, según Sentencia de 28 de febrero de 1994 , en tanto que por Sentencia de 17 de mayo de 1985 fue condenado por delito de denegación de auxilio del artículo 371 de igual Ley penal que después fue casada por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 22 de marzo de 1986 absolvió al repetido acusado de la infracción reseñada aunquerespetando los mismos hechos probados.

A la vista de lo cual, y teniendo en cuenta la doctrina jurídica expuesta en relación con los datos objetivos ofrecidos en cuanto a las dos resoluciones "en discordia", es evidente, si se quiere el triunfo de la lógica racional en el decantar de este silogismo judicial, la estimación de los motivos segundo y sexto .

Los hechos enjuiciados en una y otra resolución no son conexos , como erroneamente se dice por la Audiencia, sino idénticos entre sí, algunas veces incluso literal y gramaticalmente. Por encima de la calificación jurídica aplicada a los actos del segundo supuesto, que es el ahora enjuiciado, el hecho es el mismo por lo que se refiere al presunto delito de prevaricación (ya ha sido dicho que en la primera sentencia se añadían otras circunstancias sólo referentes a la denegación de auxilio de aquél entonces).

  1. ) Si el hecho es el mismo y también la persona inculpada, no puede juzgarse a esta por segunda vez con el pretexto de que en el segundo caso la calificación jurídica fue distinta.

  2. ) Acontece incluso que esta "nueva" calificación jurídica, por prevaricación, no es tan nueva si se tiene en cuenta que juridicamente fue igualmente debatida en el primer proceso , como se pone de manifiesto con la transcripción literal más arriba recogida.

  3. ) La cosa juzgada material se refiere a aquellos casos en los que existe una sentencia anterior firme a través de la cual se haya condenado o absuelto, se haya juzgado o enjuiciado al mismo acusado en función de idénticos hechos , siendo así que en la sentencia de 1985 no se condenó ni absolvió por prevaricación al acusado, pero ello nada significa si real y verdaderamente se razonó el porqué de la no condena que había sido correctamente solicitada por la acusación particular o popular . Y es que la Sentencia de 17 de mayo de 1985 erró en este aspecto porque, no estando admitida la absolución en la instancia, debió incluirse en el fallo, de acuerdo con los razonamientos vertidos en la misma resolución, la correspondiente absolución por prevaricación . Al no ser así no puede hacerse recaer sobre la parte los efectos de una deficiencia judicial de la que de otro lado es una resolución encomiable en el fondo y en la forma, a salvo la discrepancia que se indica. Así pues dicha sentencia absolvió tacitamente por un delito cuya condena se pidió y a la que no llegó en razón a las importantes argumentaciones que expuso.

En cualquier caso en la segunda sentencia aquí recurrida se condenó por hechos que ya habían sido juzgados .

OCTAVO

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1991, la inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes significa una garantía jurídica, de fondo y forma, entroncada en la misma esencia del poder jurisdiccional, a través de la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con la seguridad jurídica, consagrada en el artículo 9.3 constitucional, asegura a los que han sido partes en un proceso, que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo que hayan alcanzado firmeza no serán alteradas o modificadas al margen de los cauces procesales previstos.

Si el derecho a un proceso con todas las garantías, que ahora acoge preferentemente cuanto representa la cosa juzgada y el principio "non bis idem", (motivos segundo y sexto del acusado), significa la igualdad de posibilidades para las partes contendientes en el proceso penal de acuerdo con las prevenciones de los artículos 14 del Pacto Internacional de Nueva York y 6 del Convenio de Roma, la tutela judicial efectiva supone en cambio un derecho de prestación que se reclama del Poder Judicial para obtener de éste respuesta fundada en derecho a la petición deducida pero sin que en ningún caso pueda producirse indefensión . Aunque no es en sí un derecho simplemente genérico que se descomponga en cada uno de los derechos específicos del artículo 24 de la Constitución, no puede negarse una mayor identificación de la tutela efectiva con la proscripción de indefensión, como tampoco cabe ignorar que tanto este principio como el que a las garantías procedimentales se refiere, tienen un ámbito amplio, para acoger en su seno las "deficiencias transcendentes" que ostensiblemente alteren la respuesta solicitada de los jueces o que impidan el desarrollo normal del proceso, pues que la impetración de derechos fundamentales presuntamente vulnerados demanda, como se ha apuntado, la mayor permisibilidad formal.

De ahí que a través de esos dos derechos se haya articulado aquí análoga pretensión, motivos dos y sexto por una parte y motivo tercero por otra, en este caso por vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva. Por eso que la estimación de los motivos segundo y sexto haga inoperante considerar este tercer motivo como no se quiera incidir argumentalmente en reiteraciones innecesarias.

Lo importante, en definitiva y conclusión, es señalar la estimación de aquellos motivos porque el derecho del ciudadano o ciudadana a no ser sancionado sino en las condiciones establecidas por el artículo25.1 de la Constitución, implica también que los mismos hechos enjuiciados por distintos órganos del Estado no pueden existir y dejar de existir al mismo tiempo, pues a ello se oponen no sólo elementales exigencias lógicas sino también el principio general de seguridad jurídica del repetido artículo 9.3 constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1983 y 8 de junio de 1989).

En otras palabras es el derecho legítimo de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia .

NOVENO

La estimación de los motivos segundo y sexto del acusado excusan de cualquier otro razonamiento respecto de los restantes aducidos por la defensa o en cuanto a los motivos de la acusación particular o popular, debiendo hacerse constar la alegación "in voce" del Fiscal, durante la vista de la casación, para, aún a pesar de haberse opuesto formalmente a los dos recursos, apoyar los motivos segundo, sexto y séptimo de la defensa. Quedan así fuera del razonamiento jurídico las demas cuestiones suscitadas por las partes, bien sea la concurrencia también de la prevaricación del artículo 358, bien sea la existencia de dilación indebida durante un proceso que se inició en 1980, bien sea, finalmente, la existencia del error de prohibición en la conducta del acusado o la inexistencia de la prevaricación por la que el acusado fue condenado si se tiene en cuenta, y el argumento no es baladí, la falta de tipicidad de un "factum" en este sentido inocuo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jose Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Primera), con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo por delito de prevaricación, estimando los motivos segundo y sexto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.

ASIMISMO debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular formada por los EXCMOS. AYUNTAMIENTOS DE HERNANI, LIZARTZA, LEABURU-GAZTELU, OREXA e HIRUERRIETA, contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que se constituyó en su día al que se dará el destino legal oportuno.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándo acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de San Sebastián, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera), y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de prevaricación contra Jose Pedro , nacido en Pulianillas (Granada) el 15 de febrero de 1935, hijo de Darío y de María Inmaculada , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Primera), y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

UNICO.- Por las razones expuestas en la anterior resolución se está en el caso de dictar sentencia absolutoria respecto del delito de prevaricación de que venía acusado el inculpado recurrente.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Jose Pedro del delito de prevaricación de que venía acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio, dejándose sin efecto cuantas prevenciones o medidas precautorias se hubieren acordado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruíz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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