STS, 22 de Junio de 2015

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Vázquez Hernández, en nombre y representación de Cultivos Piscícolas Marinos, S.A. (CUPIMAR), contra la denegación por silencio administrativo ampliado a la resolución expresa de 17 julio 2009 del Ministerio de Fomento, de la reclamación de responsabilidad patrimonial por <>, que revocamos parcialmente y en consecuencia procede reconocer el derecho de la recurrente y la obligación de la Administración demandada a que se le abone la suma de 93.523,66 euros, en los términos expuestos en los fundamentos de Derecho cuarto y quinto, sin imposición de costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Cultivos Piscícolas Marinos, S.A., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que "... estime el recurso y case la sentencia recurrida y, con anulación de las resoluciones administrativas recurridas - desestimación tácita de la reclamación patrimonial formulada por esta parte y la resolución del Ministerio de Fomento de 17 de julio de 2009- declare que procede estimar la reclamación de daños y perjuicios formulada por esta parte, y, en su consecuencia, que el Ministerio de Fomento (hoy Ministerio de Fomento, Industria y Comercio) debe abonar a esta parte recurrente la suma de 2.394.937,77 € o, subsidiariamente, la suma que se tase en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios causados a la recurrente, condenando a dicha administración al abono de dicha suma más los intereses legales".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Procurador don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de FCC Construcción, S.A., y Contratas y Ventas, S.A., integrantes de la UTE El Puerto de Santa María, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia "... por la que desestime el recurso de casación citado, confirmando en todo la sentencia recurrida e imponiendo las costas de la casación a la parte recurrente" , y así mismo el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, suplicando que la Sala "... dicte sentencia por la que se desestime el recurso y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 16 de septiembre de 2013, en el recurso contencioso administrativo número 371/09 , interpuesto por la también ahora recurrente, Cultivos Piscícolas Marítimos (CUPIMAR) , contra resolución del Ministerio de Fomento, de 17 de julio de 2.008, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria formulada por la indicada mercantil en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración estatal, por los daños producidos en una granja de cría y engorde de peces de la que es titular, sita en el término municipal de Puerto Real, lindando con el río San Pedro y dentro del parque natural de la Bahía de Cádiz; daños consistentes en la muerte de peces, pérdida de peso en los sobrevivientes y mayores costes en la producción.

Conforme se recoge en el escrito de reclamación el origen de los daños se encuentra en la construcción de un puente sobre el río San Pedro, del que capta agua la explotación, que además de disminuir considerablemente el vaso del agua, añade materiales ajenos al cauce y remueve los depositados en el lecho del río.

La resolución administrativa recurrida en la instancia desestima la reclamación con fundamento en la inexistencia de nexo causal. Se apoya al efecto en el dictamen emitido por el Consejo de Estado que en lo que aquí interesa dice así:

"III. Se deduce de antecedentes que la reclamante, mercantil dedicada a la cría y el engorde de peces, ha visto afectada su producción por las consecuencias negativas derivadas de la realización de las obras de construcción de la línea de alta velocidad Sevilla-Cádiz. Tales obras, según asegura el escrito de reclamación, han producido una mayor contaminación, una disminución del oxígeno del agua, la minoración del caudal de la ría y otras tantas circunstancias que han tenido como efecto la mayor mortandad de los peces y la pérdida de su volumen de negocio. lmputa tales daños a la Administración pública por ser ésta la responsable última de las obras realizadas por la UTE El Puerto de Santa María, contratista de la Administración.

4. Sin embargo lo cierto es que la reclamante, como ya observó el Consejo de Obras Públicas, no solo no ha justificado con claridad la causa de la muerte de las especies, sino que tampoco ha sido capaz de establecer una relación de causalidad inequívoca entre ninguna de ellas y la actividad de las obras. En primer lugar, ha resultado acreditado en antecedentes que las obras se ejecutaron de acuerdo con las prescripciones derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto y de las condiciones impuestas en las autorizaciones de la Demarcación de Costas de 28 de octubre de 2005 y del Parque Natural Bahía de Cádiz de 11 de julio de 2005. Por otro lado, como señala el informe del Ingeniero Jefe de las obras, el río San Pedro está expuesto a multitud de acciones exteriores, incluidos los propios vertidos de la reclamante, además de que consta en el expediente que durante la ejecución de la obra se cumplen los objetivos de calidad dictados para el medio hídrico por la Orden de 14 de febrero de 1997 sobre calidad de las aguas litorales andaluzas. Por último, en cuanto al estrechamiento del cauce, no solo no se ha acreditado que sea consecuencia de la construcción de las penínsulas -pues parece estar influido por la sección hidráulica menor existente en el río aguas abajo, precisamente en su desembocadura, que está sufriendo un progresivo cierre- sino que tampoco resulta indubitado que haya podido afectar significativamente a la renovación mareal, pues el flujo del agua viene dado por las cotas de marea. Tampoco ha resultado acreditado que la construcción haya determinado la disminución de oxígeno en el agua, que parece derivar de las temperaturas ambientales. En cuanto al aumento de sólidos en suspensión detectado, aun cuando es cierto que pudiera provenir del material de construcción de las penínsulas, al ser el material empleado material inerte de cantera, parece difícil que fuera el responsable de la disminución de oxígeno en el agua.

5. En conclusión, no resulta acreditado en el expediente que la realización de las obras de obras de construcción de la línea de alta velocidad Sevilla-Cádiz hayan causado el daño permanente alegado por la reclamante, de tal manera que no cabe reconocer la indemnización a la que la interesada dice tener derecho" .

La sentencia ahora recurrida estima parcialmente el recurso contencioso administrativo, reconociendo una indemnización de 93.523,66 euros. Tras recoger en su fundamento de derecho segundo lo sostenido por las partes en los autos y, en el tercero, los requisitos que a juicio del Tribunal deben concurrir para apreciar la responsabilidad patrimonial, examina en el cuarto y en el quinto el concreto supuesto objeto de enjuiciamiento en los siguientes términos:

"CUARTO.- En el presente caso, tanto la demanda como la pericial de la bióloga, hacen constar supuestas irregularidades o incumplimientos determinados en la DÍA o en la resolución de la Demarcación de Costas. Como se ha referido en el fundamento anterior, de acuerdo con el Ordenamiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no requiere para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se trate de un funcionamiento anormal, sino que se debe acreditar la existencia de un riesgo no asumido socialmente, esto es, que no exista el deber de soportar el daño, unido esto a la existencia de relación de causalidad y la acreditación del daño. En consecuencia, no procede acoger la argumentación de la actora -en la que insiste la pericial de la bióloga al relacionar de nuevo los supuestos incumplimientos de la DÍA- de que la relación de causalidad se derive del mero hecho de que la Administración haya incumplido, según alega, las condiciones de la DÍA, que al constar, ya presupondrían que su mero incumplimiento deriva en daño. Hay que acreditar esa relación de causalidad y el daño antijurídico, no la actuación antijurídica o anormal de la Administración. En el presente caso, en primer lugar, no quedan desvirtuadas las constataciones de las diversas resoluciones administrativas relacionadas en el Informe del Consejo de Obras Públicas y del Consejo de Estado, de que la obra ha respetado la DÍA, y las condiciones del medio. Sin embargo, se insiste, esto no es óbice, en su caso, para descartar la responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien sí permite excluir la responsabilidad de la UTE codemandada.

En cuanto a la realidad de los daños sufridos reclamados por la actora, la Sala considera que se han acreditado suficientemente los referidos en el exhaustivo y bien fundado informe pericial de economista de los sobreconsumos producidos en las fechas de construcción del puente por la Administración -los derivados de la realización de la obra excluyendo los exógenos y endógenos de la propia empresa, con base en las facturas, albaranes y contabilidad suministrados por la actora a requerimiento del perito, y constan adjuntos a la demanda-, si bien rectifica a la baja algunos datos: en cuanto a la energía -eléctrica y carburante- ha realizado un cálculo superior a la cuantía reclamada por la actora, cuantía esta de la actora que debe primar al ser la reconocida por la misma -26.286,64 euros-; en cuanto al oxígeno el perito ha realizado un cálculo inferior, 52.418,07 euros; y en cuanto al consumo de formol, la Sala considera acreditado para las fechas de consumos que reclama la actora de julio de 2007 a diciembre de 2008, como refiere y justifica razonadamente el informe pericial- el sobrecoste asciende a 14.818,95 euros. En consecuencia se considera acreditado un sobrecoste de 93.523,66 euros.

El mismo informe aporta una vinculación de los sobrecostes a la propia construcción del puente, lo que supone jurídicamente la acreditación de la relación de causalidad.

QUINTO.- En cuanto a los daños por la denominada pérdida de biomasa (muertes y pérdida de peso de los peces), la parte no ha aportado las facturas, según alega, por su volumen, dejándolas depositadas en las oficinas centrales de la empresa. Sólo adjunta a la demanda una relación de sumas. Estos datos, finalmente y a petición de la actora como consta en autos, fueron excluidos por su cuantía del informe pericial del economista que en principio iba a acreditarlos en la propuesta de prueba y demanda, como consta en autos, y consideró la actora que eran innecesarios en tal informe pues ya se contenía en el informe pericial de la bióloga. Sin embargo, lógicamente, este informe, dada su especialidad, recoge sólo los datos económicos aportados por la actora en el contencioso -págs. 20, 22, de su informe-. La Sala no considera acreditada la realidad de ese daño en el informe de la bióloga.

En todo caso, tampoco considera la Sala que esté acreditado en qué medida la pérdida de la biomasa se deriva exclusivamente de la construcción del puente. Como se hace constar en el Informe del Consejo de Obras Públicas, los datos aportados por la Administración y los de la actora son contradictorios. El Consejo de Obras Públicas hace constar esta circunstancia y la explica razonablemente por posibles diferencias metodológicas. Asimismo admite el dato del incremento de los sólidos en suspensión y refiere la existencia de otras causas como la contaminación del río y la bahía, y las elevadas temperaturas.

El informe pericial de la bióloga al respecto, se basa sólo en los datos analíticos facilitados por la actora respecto al periodo de obras -páginas 14 y 15 de su informe- lo que inevitablemente va a condicionar sus conclusiones, así como las de los estudios que menciona -páginas 73 y 267, parten de la analítica facilitada por CUPIMAR, y cuya conclusión además no es excluyente, es que las obras podían ser el origen de las perturbaciones, páginas 79 del estudio -274 del informe-. A la misma conclusión llega el testigo aportado por la actora, que afirma que la presencia de sólidos en suspensión puede producir los efectos mencionados, aunque no siempre, dependiendo de muchos factores. No se discrimina entre los daños resultado de las obras y los del resto de causas.

A su vez el informe pericial de la bióloga contrasta esos datos obtenidos por la empresa durante las obras, con los de la Administración previos a la obra, lo que también supone cierta incoherencia, dado que ha considerado incorrectos los análisis de la Administración obtenidos durante las obras y no se descarta, como indica el informe del Consejo de Obras Públicas, la existencia de diferencias metodológicas que pueden alterar también el resultado de tal contraste inmediato. Y asimismo el informe de la perito se centra en destacar, como hizo la actora en su demanda, los incumplimientos de la Administración -págs. 7 ss de su informe y conclusiones, págs. 23 y 24, y la final de la 25 que se deriva de las anteriores-, lo que ya se ha descartado en el fundamento de Derecho anterior como prueba de la relación de causalidad.

En consecuencia, procede desestimar la reclamación con base en ese supuesto daño de pérdida de biomasa, por no resultar acreditada la realidad del mismo, ni en qué medida es imputable a la Administración o a otras causas exógenas o endógenas de la empresa".

Disconforme la demandante en la instancia con la sentencia referenciada en el precedente, interpone el recurso de casación que ahora nos ocupa con apoyo en cuatro motivos.

Por el primero, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , aduce la recurrente la infracción de los artículos 106 de la Constitución , 139 y 141 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , así como de la Jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 (recurso 1.662/1.994 ) y 21 de abril de 1998 (recurso 7.223/1.993 ).

Muestra la indicada parte en el desarrollo argumental del motivo su disconformidad con que en la sentencia se rechace la concurrencia del nexo causal entre los daños consistentes en la pérdida de biomasa (muerte y disminución de peso de los peces) y la obra ejecutada.

Por el segundo, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la recurrente la vulneración de los artículo 106 de la Constitución , 139 y 141 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , así como de la Jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, de fecha 11 de julio de 1995 ( recurso 3.03 / 1.993) y 28 de marzo de 2006 (recurso 3.156/2.002 ).

Discrepa la indicada parte en el argumentario del motivo que se le exija en la sentencia acreditar que la disminución de la biomasa obedeció exclusivamente a las obras de construcción del puente.

Por el tercero, al igual que los anteriores por el cauce de la letra d) del citado artículo 88.1, sostiene la infracción de los artículos 106 de la Constitución , 139 y 141 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , y 218.2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que la sentencia incurre en una valoración ilógica de la prueba al negar la concurrencia de los requisitos de nexo causal y de realidad del daño consistente en la pérdida de biomasa.

Y por el cuarto, al amparo del citado 88.1.c), se denuncia la infracción de los mismos preceptos considerados en el tercero como vulnerados y con igual argumento. Se expresa que se formula como subsidiario del tercero, para el caso de que se entendiera que lo que en él se argumenta debe realizarse al amparo del indicado apartado c).

Un orden lógico jurídico de enjuiciamiento exige examinar en primer lugar los motivos tercero y cuarto en el concreto extremo que denuncian una valoración ilógica de la prueba por el Tribunal de instancia al no tener por acreditada la realidad del daño consistente en la pérdida de biomasa.

Ello es así porque si llegamos a la conclusión desestimatoria de esos dos motivos en el extremo que denuncian una vulneración ilógica de la prueba al no tener por acreditada la pérdida de biomasa, huelga el examen de los motivos primero y segundo, así como de los motivos tercero y cuarto en el extremo en que se refieren a la existencia de nexo causal entre las obras ejecutadas por la Administración y el daño denunciado. Es claro que si no se ha producido el daño, el examen en casación de si ese hipotético daño tiene o no origen exclusivamente en la construcción del puente o junto con otras causas, se revela como superfluo.

Pues bien, tanto el motivo tercero como el cuarto deben desestimarse.

Además de que su formulación incurre en causa de inadmisión conforme con reiterada doctrina jurisprudencial que rechaza que un mismo motivo pueda invocarse al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , razón más que suficiente para su rechazo, el examen de la prueba practicada, esencialmente las periciales, en modo alguno permiten concluir que el Tribunal de instancia incurra en vulneración ilógica de la prueba.

La prueba pericial practicada por bióloga, en cuanto basada en estudios científicos y en datos facilitados por la propia recurrente, carece de la virtualidad suficiente para apreciar que la Sala de instancia ha incurrido en una valoración ilógica de la prueba. Así lo viene a expresar la sentencia recurrida, que no solo tiene en cuenta esa prueba sino también la testifical aportada por la actora. Cierto que con el escrito de demanda se han aportado otros informes técnicos y un acta notarial, pero ni esos informes acreditan la realidad del daño ni ello se infiere de un acta notarial que sin concreción alguna refiere la existencia de una fotografía en la que se observan peces muertos.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por cada una de las partes recurridas, por todos los conceptos, la cantidad de 3.500 euros.