STS, 8 de Febrero de 1993
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 447/1992 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife que condenó a Juan Pablo , por delito de sustracción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Espinar Sierra.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Icod de los Vinos, instruyó sumario con el número 26 de
1.991, contra Juan Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife que, con fecha 11 de marzo de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Que el acusado Juan Pablo , de 32 años de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 30 de septiembre de
1.991, conducía el turismo VH-....-IV , por la ciudad de Icod de los Vinos, y al llegar a la Plaza de San Antonio, se encontró con la niña María Angeles de cuatro años de edad, que se encontraba allí al parecer con otras amigas, subiéndola en el vehículo, bien por propia iniciativa, bien a petición de la menor, ya que ésta conocía muy bien a aquél por ser amigo de sus padres y frecuentar su casa, donde solía jugar con ella. De ahí se fueron a un lugar próximo donde el acusado se bajó y dirigió a un bar donde se puso a tomar copas de alcohol con unos amigos donde permaneció un buen rato llegando entretanto la niña que pidió y tomó un helado o un refresco dirigiéndose de nuevo al vehículo. Reiniciada la marcha se detuvo poco después en el Barrio del Amparo donde el acusado charló con un amigo y se fumó un cigarro diciendo la menor que iba de paseo, tomando luego y por la influencia del alcohol ingerido, una dirección que no consta, aunque si que estuvieron en un lugar donde había columpios a los que ella subió, para debido al alcohol ingerido por él y al cansancio de ambos terminaron dormidos en el vehículo hasta que sobre las tres de la madrugada siguiente, despertó él y decidió reintegrar a la niña a su domicilio, aunque no directamente por miedo a la reacción de sus padres sino por conducto de la Guardia Civil, dirigiéndose para ello al Cuartel de la misma en Icod al que no pudo llegar por ser interceptados en dicha Ciudad y relativamente cerca de dicho Cuartel por miembros de la Benemérita que se encontraban de servicio de patrulla. El acusado padece trastornos de carácter, siendo ligeramente depresivo lo que hace que al consumir determinada cantidad de alcohol, disminuya sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo , como autor responsable de un delito de sustracción de menores, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual como muy cualificada y de la atenuante analógica 9ª en relación con la 1ª del artículo 9 del Código Penal y en relación con la 1ª del artículo 8, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, accesorias y al pago de las costas procesales.Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, declarándose por ello cumplida la pena impuesta.- Póngase inmediatamente en libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24.1 en relación con el 120.3 de la Constitución Española, ya que la sentencia aprecia la atenuante análoga a la del nº 1 del art. 9 en relación con el nº 1 del art. 8 del Código Penal, sin razonamiento alguno; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a un juez imparcial y a la interdicción de la indefensión (art. 24 de la Constitución Española), con quiebra del principio de contradicción; TERCERO: Con carácter subsidiario, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia nº 10, del art. 9, en relación con el nº 1º del mismo precepto y el nº 1º del art. 8, todos del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dos de febrero pasado.
Los dos primeros motivos del recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal han sido deducidos al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24 de la Constitución. En el primer motivo , se pone en relación dicho artículo con el 120.3º de la propia Constitución y con el derecho a la efectiva tutela judicial, reconocido expresamente en aquél. En el segundo , la vulneración de aquél precepto constitucional se relaciona con el derecho a un juez imparcial, con la interdicción de la indefensión y con el principio de contradicción.
En el primer motivo, se alega que "la sentencia aprecia, sin previa alegación, la atenuante análoga a la del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8 del Código Penal, sin razonamiento alguno". Se echa en falta, pues, el cumplimiento por parte del Tribunal de instancia de la exigencia constitucional de motivar la sentencia en el extremo que expresamente se pone de manifiesto en el motivo.
Como recuerda la sentencia de 24 de octubre de 1.991, entre otras muchas, la sentencias han de estar motivadas por exigencia del principio de interdicción de la indefensión, porque facilita el conocimiento de las razones (de hecho y de derecho) que han llevado a la decisión judicial absolutoria o condenatoria, conocimiento imprescindible, además, para exigir el control jurisdiccional por la vía de los recursos. En el "area jurídica" las sentencias suelen dar respuesta a los temas suscitados por las partes y la falta tiene correctivo en la nulidad prevista en el nº 3 del art. 851 de la L.E.Crim.; al "área fáctica", donde se advierten las carencias más frecuentes, corresponde la motivación de las deducciones o inferencias, ora afecten a la presunción de inocencia, ora a los elementos del tipo subjetivo o normativos del delito, y tienen establecida la vía de denuncia en el art. 5.4 de la L.O.P.J., las primeras, y las segundas a través del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim.. La consecuencia de la falta de motivación no es otra, como es sabido, que la nulidad de la sentencia de instancia; pero, según tiene declarado esta Sala, el defecto de falta de motivación es subsanable por el Tribunal de Casación, por razones de economía procesal. De ahí que no proceda la declaración de nulidad de la sentencia cuando la Sala de Casación pueda subsanar aquella omisión -v. art. 240.2 L.O.P.J.- (v. ss. de 10 de mayo y 8 de noviembre de 1.991).
Como quiera que el motivo tercero del recurso se ha formulado, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en razón a la indebida aplicación de la mencionada atenuante análoga, es patente que esta Sala pueda examinar la cuestión aquí planteada y motivar adecuadamente la correspondiente decisión. Por ello, pese a reconocer la certeza del defecto procesal denunciado, esta Sala juzga improcedente la estimación del primer motivo.
En el segundo motivo, se dice que "la Sala de Instancia, sin alegación previa por la acusación ni la defensa, ni asunción por ninguna de éstas de tal tesis, -no utilizada por el Tribunal la vía del art. 793.6 de laLey de Enjuiciamiento Criminal- aprecia la atenuante análoga a la del nº 1º del art. 9 en relación con el nº 1º del art. 8 del Código Penal, con palmario error jurídico, ...". Y añade el Ministerio Fiscal: "Creemos, además , que tras la Ley Orgánica 7/88, de 28 de Diciembre, la norma contenida en el art.
793.6 -para el proceso abreviado, en el que nos encontramos- impide al juzgador la apreciación de circunstancias de cualquier naturaleza -también de las atenuantes-, sin previo uso del mecanismo allí impuesto".
En relación con este segundo motivo, procede decir:
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Que, al haberse formulado un motivo de casación -el tercero-, en el que se denuncia la indebida aplicación de la atenuante cuestionada por el Ministerio Fiscal -apreciada por el Tribunal de Instancia, sin haber sido expresamente alegada y sin motivación alguna-, en buena medida pierde toda razón de ser este motivo, por razones de economía procesal -al igual que se dijo en el motivo anterior-, dado que, en el referido motivo por infracción de ley, el Ministerio Fiscal expone razonadamente su tesis contraria a la estimación de la discutida circunstancia, y, por ende, contradice la correspondiente resolución de la Audiencia, debiendo pronunciarse esta Sala -razonadamente- sobre tal cuestión.
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Que la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo una excepción a la regla de la inadmisibilidad en casación de cuestiones no suscitadas ante los Tribunales de instancia -sobre la concurrencia de circunstancias atenuadoras de la responsabilidad criminal- en el supuesto de que,aun sin proposición, los hechos declarados probados en la sentencia contuvieren todos los requisitos exigidos para la estimación de las mismas, en cuyo caso el Tribunal de instancia, incluso de oficio, vendría obligado a aplicarla (v. sª de 13 de marzo de 1.990, entre otras). Y, c) Que el derecho de contradicción viene referido fundamentalmente a la persona acusada (v. art. 6.3 d), del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -B.O.E. nº 243 de 10 de octubre de 1.979).
Por todo ello, procede la desestimación de este motivo.
Con carácter subsidiario, formula el Ministerio Fiscal el motivo tercero de su recurso, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por aplicación indebida de ... la circunstancia nº 10 del art. 9, en relación con el nº 1º del mismo precepto y nº 1º del art. 8, todos del Código Penal"; por cuanto, según dice el recurrente, "la sentencia valora dos veces, con efectos atenuatorios, el mismo hecho (suponemos que el estado patológico preexistente, aunque también podría ser la embriaguez)"; considerando que "es de todo punto incompatible la apreciación de tal circunstancia con la, también apreciada, de embriaguez muy cualificada,...".
Según se dice en el relato de hechos que el Tribunal de instancia declara expresamente probados , el acusado Juan Pablo , el día de autos, tomó copas de alcohol con unos amigos, en un bar, y luego, debido al alcohol ingerido y al cansacio, tanto de él como de la niña que había montado en su vehículo, ambos se quedaron dormidos en el vehículo, hasta las tres de la mañana del día siguiente en que despertó; afirmándose que "el acusado padece trastornos de carácter, siendo ligeramente depresivo lo que hace que al consumir determinada cantidad de alcohol disminuya, sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas".
El Ministerio Fiscal -según consta en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia recurridacalificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de sustracción de menores del art.
484 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo, como autor, al acusado Juan Pablo , "con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante, como muy cualificada, de embriaguez no habitual, solicitando se impusiera al acusado la pena de dos años de prisión menor,...".
La defensa del acusado, por su parte, se limitó a solicitar su libre absolución (v. Antecedentente de hecho tercero de la sentencia recurrida).
Con estos antecedentes, el Tribunal de instancia -sin motivación ni razonamiento alguno, como se ha dicho- ha apreciado la concurrencia de la atenuante de embriaguez no habitual del artículo 9.2º del Código Penal, como muy cualificada, (como había interesado el Ministerio Fiscal), y, además, "la atenuante analógica 9 en relación con la 1ª del artículo 8 del Código Penal" (v. FJ 3º de la sentencia recurrida).
Así las cosas, es manifiesta la razón que asiste al Ministerio Fiscal, por cuanto, atendidos los antecedentes fácticos de la sentencia, el Tribunal de instancia pudo entender que la embriaguez delacusado, el día de autos, resultó potenciada por la peculiar personalidad del mismo, y, por ello, debía valorarse como muy calificada; o, en su caso, entender que aquella embriaguez al potenciar las deficiencias de su personalidad hacía procedente la estimación de una atenuante análoga a la eximente incompleta (por enfermedad mental o trastorno mental transitorio), o, incluso, de la pertinente eximente incompleta. Lo que no es procedente es la doble valoración de ambas circunstancias (embriaguez y personalidad patológica).
Más, dicho esto, es preciso reconocer que, apreciada solamente la atenuante de embriaguez no habitual, como muy cualificada, al no concurrir ninguna circunstancia agravante, el Tribunal sentenciador puede imponer "la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada, aplicándola en el grado que estime(n) pertinente,..." (v. art. 61.5º C. Penal). Y, como en el presente caso la Audiencia ha impuesto al acusado la pena de cuatro meses de arresto mayor -es decir, el límite máximo del grado medio de la pena inferior en dos grados a la señalada por la ley para el delito de sustracción de menores (prisión mayor)- es indudable que este motivo carece de toda relevancia práctica, por lo que, en conclusión, no es procedente su estimación.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha once de marzo de 1.992 en causa seguida a Juan Pablo , por delito de sustracción de menores. Con declaración de las costas de oficio. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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