STS, 8 de Marzo de 1993

Avalan el discurso hasta ahora mantenido las doctrinas jurisprudenciales tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Españoles. Así la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seguida al caso español conocido por el Affaire Barbera, Messegué y Fajardo, dada en Estrasburgo el 6 de diciembre de 1.988 establece " la circunstancia de que elementos de prueba muy importantes no fueron producidos y discutidos de manera adecuada en la audiencia con la presencia de los acusados y bajo el control público. La Corte concluye que el procedimiento en cuestión, considerado en su conjunto no ha respondido a las exigencias de un proceso equitativo y público.... Ha habido, pues, violación del Art. 6.1 " .

De manera reiterada y constante, desde sus inicios, el Tribunal Constitucional, al estudiar el principio de presunción de inocencia y la validez de las diligencias sumariales y la prueba del Juicio oral, proclama también el principio acusatorio como el fundamental de nuestro sistema de enjuiciar, relegando a un papel secundario, solo para supuestos de que se trate de prueba de difícil o imposible reproducción, y siempre que no haya sido obtenida regularmente, la actividad investigadora del sumario. Así la sentencia de 28 de julio de 1.981, razona: " El principio de libre valoración de la prueba recogida en el artículo 741 de la Ley de E. Criminal, supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, a consecuencia, valorar su significado y transcendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Pero para que dicha ponderación pueda llegar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales, que de alguna forma puede entenderse de cargo y de la que se pueda deducir por tanto la culpabilidad del procesado, y es el Tribunal Constitucional quién ha de estimar la existencia de dicho presupuesto en caso de recurso. Por otra parte, las pruebas a que se refiere el propio artículo 741 de la L.E.Criminal, son: " Las pruebas practicadas en Juicio " , luego el Tribunal penal solo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él (secundum allegata et probata); a su vez la Sentencia de 17 de Junio de mil novecientos ochenta y seis, B.O.E. 4-Julio,ponencia del Sr. Díaz Eimil argumenta en su fundamento primero. " El derecho a la presunción de inocencia protegido por el artículo 24.2 de la Constitución, ha dado lugar a una constante Jurisprudencia constitucional que se asienta sobre dos ideas esenciales; 1ª.

Las pruebas en el proceso penal, están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siendo el resultado de esta apreciación irreversible en la vía constitucional de amparo, al ser obtenido en ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3, de la Constitución atribuye en exclusiva a los Jueces y Tribunales. 2ª. Los únicos medios de prueba validos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el Juicio Oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en todo caso hayan observado las garantías necesarias para la defensa.- Este segunda idea no debe entenderse en un sentido tan radical, que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino se requiere para reconocerles esa eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción " - Finalmente hay que tener presente el exhaustivo estudio llevado a cabo sobre el tema, por la sentencia de siete de Julio de 1.988, Ponencia del Sr. Leguina Villa, que en sus fundamentos primero, segundo y tercero pronuncia: PRIMERO " La presunción de inocencia, además de constituir un principio criterio formador del ordenamiento penal, es ante todo un derecho fundamental que el artículo 24.2, de la Constitución Española reconoce y garantiza a todos.- En virtud del mismo, una persona acusada de una Infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena, cuando haya mediado actividad probatoria que, producidas con las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo.- SEGUNDO : Es doctrina consolidada de éste Tribunal desde su sentencia 31-81, de veinticinco de Julio, que únicamente puede considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la Justicia penal en el momento de dictar sentencia aquella a las que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, las practicadas en el Juicio Oral. En efecto, conforme a lo que se declara en su propia exposición de motivos, la citada Ley, frente al sistema inquisitivo precedente introdujo en nuestro ordenamiento procesal penal los principios de publicidad, oralidad o inmediación, que en la actualidad no sólo constituyen elementos consustancionales del sistema acusatorio, en que se inscribe nuestro proceso sino que tienen el valor que les otorga el reconocimiento constitucional efectuado en el artículo 120.1 y 2. de la Constitución Española.

Conforme a ello, el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio, que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados, se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes; y por lo que atañe en concreto a la prueba testifical la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4-Octubre de 1.985, declaró ya que su restricción al Juicio Oral viene a formar parte de los derechos mínimos que las normas Internacionales reconocen al acusado con el fin de garantizar un proceso penal adecuado. (Art. 63.d) Convenio para la Protección de Derechos Humanos y L. Fundamentales. y Art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos)..- Por el contrario las diligencias sumariales, son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente. (Artículo 299 de la L.E.Criminal) y, que, como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4-Octubre de 1.985, no constituye en sí misma pruebas de cargo. De acuerdo con la regulación contenida en el Título V Libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, distinta de la que se refiere el do de practicar la prueba en el Juicio Oral (Título II Libro III), su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del Juicio Oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o de muy difícil reproducción en el Juicio Oral, es posible traerlas al mismo, como prueba anticipada o preconstituida, en los Terminos señalados por el artículo 730 de la L.E.Criminal, conforme ha declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-Mayo

1.985. Esta posibilidad esta justificada, por el hecho de que estando sujeto también al proceso penal al principio de busqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso con observancia de las garantías necesarias para la defensa.- TERCERO : Sin perjuicio de cuanto acaba de afirmarse, es preciso añadir que la producción de pruebas en el Juicio Oral y de su Libre valoración por el Tribunal de instancia, no comportan en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta dicha actividad probatoria, haya de negar toda eficacia, a la investigación sumarial, y en concreto, a las declaraciones prestadas ante la Policía y ante el Juez Instructor, con las formalidades que la Constitución Española y el Ordenamiento prescriben. Antes al contrario, tanto la legislación comparada más próxima, como nuestra L.E. Criminal, en su artículo 714, admiten expresamente la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos en el sumario cuando no son conformes en losustantivo con las efectuadas en el Juicio Oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, debe admitirse como cuestion que afecta solamente a la valoración en conciencia de la prueba, que el Organo Jurisdiccional Penal atienda con la mayor certidumbre que le merezca al sentido de la declaración inicialmente prestada en el sumario, habida cuenta de las explicaciones sometidas a su directa consideración y de las circunstancias ante de manifiesto " .

En cuanto a la posición de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Obvio es, que dado el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional no puede ser otra de la ya manifestada la línea seguida por el Tribunal Supremo a la hora de valorar el estudio de la presunción de inocencia, la fuerza probatoria de la actividad sumarial en relación con el juicio oral, sirva de muestra, por su carácter reciente, la Sentencia de nueve de Marzo de 1.988, ponencia del Sr. Jiménez Villarejo, que establece la siguiente doctrina, en su fundamento de derecho segundo. " Como es harto sabido -por existir sobre la materia un extenso cuerpo de doctrina elaborado tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala- el derecho sobre la presunción de inocencia que reconoce a todos el artículo 24.2 de la Constitución solo queda enervado, cuando el Tribunal independiente, imparcial, y establecido por la Ley, declara la culpabilidad del acusado, tras un proceso celebrado con las debidas garantías, artículo 6.1 y 2 del convenido para la protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y Art. 14.1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- bien entendido que, la imparcialidad del Tribunal solo puede ser afirmada con absoluta propiedad, cuando su convicción contraria a la inocencia del reo, descansa sobre una prueba que razonablemente puede entenderse de cargo, y que haya sido regularmente obtenida. Esta prueba como se dice en la Sentencia de catorce de Julio de 1.986, de 1 de Octubre de 1.986 y 13 de Marzo de 1.987 entre otras muchas, ha de ser en principio la practicada en la fase plenaria del proceso, por ser en ella donde se observa, con maxima pureza los principios de publicidad inmediación, contradictoriedad, e igualdad entre las partes, correspondiendo a la fase sumarial, solo una función preparatoria con respecto al juicio oral, de suerte que, las diligencias llevadas a cabo en el sumario para la averiguación del delito y sus circunstancias "no tienen el rango de verdaderas pruebas más que en el caso de que no puedan reproducirse en el acto de Juicio Oral". "Y siempre que no haya realizado -con intervención y presencia de las partes asistidas, las que lo necesitasen de su defensor, aunque no cabe desconocer como puntualiza la Sentencia de 6-Febrero-1.987 el valor probatorio, que pueden tener las diligencias sumariales caso de que en ellas se reflejan datos objetivos de cargo. Todo ello significa que cuando, en trance de casación, se invoque la presunción de inocencia- y siempre que no es en modo alguno atendible la petición de que entremos a valorar de nuevo la prueba celebrada en la instancia, hemos de verificar, ante todo, la presencia de una mínima actividad probatoria en el sentido incriminador en el acta en que se reflejan la inocencia del juicio oral, y secundariamente en el contenido de la Instrucción sumarial, teniendo bien cuidado de no confundir la misma con el atestado policial, que sólo tiene valor de denuncia, según el artículo 297 de la Ley de E. Criminal- y siendo máximamente rigurosos en la existencia de las debidas garantías toda vez que, únicamente su puntual cumplimiento permite, en su caso, valorar como prueba el fruto de la actividad inquisidora del Juez Instructor.- SEXTO - Siguiendo la exposición doctrinal conviene aludir a la Circular Nº 1/89 de la Fiscalía General del Estado que al comentar el Procedimiento abreviado introducido por la Ley 7/88 de 28 de diciembre defiende, no ya el sistema mixto, sino el acusatorio pero con ciertas matizaciones al decir "Se inicia así, en cierta manera, una evolución culminada ya en los países que han reformado su proceso penal, en virtud de la que todos los sujetos del proceso recuperan su verdadero papel: El Ministerio Fiscal y las partes acusadoras, en igualdad procesal con el acusado, el de asumir la carga de aportar, en el acto del Juicio Oral, único momento de enjuiciamiento, pruebas suficientes para fundamentar una declaración de culpabilidad; y los Jueces, el de constituirse en garantizadores de los derechos de las partes, en especial los del acusado y decisores sobre la existencia o no de tal inculpabilidad, considerando en todo instante la objetividad que es base ineludible de un juicio justo".- SEPTIMO .- Continuando la exposición teórica se ha de decir que las finalidades del sumario son de acuerdo con el nº 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, : 1º. Averiguar y hacer constar si hubo o no comisión de delito, cual puede ser un autor y su consiguiente culpabilidad; 2º. Preparar el Juicio oral, y 3º. Asegurar y prevenir cuando a ello haya lugar las consecuencias civiles y penales del hecho. Es necesario no olvidar, por ser fundamental, que las diligencias sumariales no constituyen prueba de los hechos, ya que según el art. 741 el tribunal ha de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, existiendo como excepción las actuaciones que se practiquen bajo el principio de contradicción y como prueba anticipada del juicio oral por temor a su desaparición o por imposibilidad de repetición.- OCTAVO .- Por lo que se refiere a las diligencias previas, notablemente direrentes del sumario, propias para el procedimiento de urgencia -hay abreviado- son las esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en el hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, debiéndose en este caso -como pone de relieve la circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo antes referida- eliminarse trámites y diligencias innecesarias a los fines del proceso, y, en especial, la erradicación de la noción práctica de reiteración o ratificación de actuaciones, ya practicadas sea en el atestado policial, sea en las diligencias deinvestigación, debiéndose connotar que la fase de investigación ha sufrido un cambio de naturaleza y finalidad con respecto al tradicional sumario, pues el fin de las diligencias previas no es de preparar el enjuiciamiento sino la acusación.- NOVENO .- Aplicando la doctrina hasta ahora expuesta tratase en el presente caso de determinar si analizada y valorada la prueba practicada en el Juicio oral se da la de cargo suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia, y llegado a este punto, se ha de decir, disintiendo de la mayoría del Tribunal, que se está en un caso evidente de desertización probatoria; efectivamente se ha de contrastar las declaraciones del único testigo de cargo que en la fase de diligencias previas -no sumarial habida cuenta que se está en presencia de un procedimiento especial abreviadoreconoció, en atestado policial, a la acusada fotográficamente como la que le proporcionó la heroina y cocaina para su propio consumo, y en el juicio oral, no ratificando lo dicho ante la policía manifestó que no podía asegurar que la acusada fuera la que le vendió la droga ni a la que identificó en la fotografía, explicando así mismo ante el Tribunal, como consta en el acta del juicio, que hizo el reconocimiento y la declaración policial porque quería salir cuanto antes de la comisaría, que le exhibieron el libro de fotos, que identificó a un hombre y a una mujer, que ese día tenía mucho síndrome, que en aquél momento identificó mintiendo a la policía por miedo, que a Gordi la conocía de vista; terminando por declarar que a la acusada la conocía por ser persona que se mueve en el campo de la droga y por eso su cara le era familiar; pues bien con este material probatorio tan escaso, a cuya escasez contribuye además el significativo hecho de que a las actuaciones no aparezca unida ni siquiera la supuesta fotografía reconocida, que hubiera sido un dato sin duda importante para valoración pese a que se diga que se adjunta en la diligencia de remisión del atestado que obra al folio 3, no se puede inferir que la acusada sea la autora del hecho delictivo que hasta ahora se le imputa, al menos hace florecer en el ánimo del juzgador que disiente una duda más que razonable, y bien sea a beneficio de esta duda, bien sea por entender que no se ha dado la actividad mínima probatoria, se ha de concluir que procede, por aplicación del principio de presunción de inocencia que constitucionalmente consagra el Art. 24 de la Constitución, absolver a Rosa del delito contra la salud pública de la que hasta ahora venía acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas.- Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, emitiendo VOTO PARTICULAR.-FALLO .- Debo absolver y absuelvo a la procesda Rosa del delito contra la salud pública por el que venía acusada por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas procesales. " .- 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la acusada Rosa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Rosa , se basa en los siguientes motivos de casación: :Hp2.POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO : En base al número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 24 de la Constitución Española al consagrar la presunción de inocencia.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Febrero de 1.993.