STS, 10 de Enero de 1997

Por el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre de la "Asociación de Fiscales", se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto al referido Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de quince días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: que se dicte sentencia declarando nulo (de conformidad con el artículo 62 de la Ley 30/92) el acto impugnado, por haberse dictado con desviación de poder y sin fundamentación alguna, y declare el derecho del Sr. Marcos a ser nombrado Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, con efectos retroactivos al momento en que se dictó la resolución impugnada.

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: que se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad o, en su defecto, la desestimación de este recurso.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 8 de enero de 1.997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El Fiscal General del Estado, previo informe favorable del Consejo Fiscal, remitió al Ministerio de Justicia e Interior, para su elevación al Consejo de Ministros, la propuesta de nombramiento como Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional del Ilmo. Sr. Don Marcos . En base a lo anterior, de conformidad con los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1.981, de 30 de diciembre, a propuesta del Ministro de Justicia e Interior y previa deliberación ensu reunión del día 2 de junio de 1.995, el Consejo de Ministros acordó no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombrar a Don Marcos Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso- administrativo ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los trámites del procedimiento especial en materia de personal, la "Asociación de Fiscales", Asociación Profesional de miembros en activo de la Carrera Fiscal, solicitando en su escrito de demanda que se dicte sentencia declarando nulo el acto impugnado, por haberse dictado con desviación de poder y sin fundamentación alguna, declarando asimismo el derecho del señor Marcos a ser nombrado Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, con efectos retroactivos al momento en que se dictó la resolución combatida.

El señor Abogado del Estado, parte recurrida en el presente proceso, entiende que el recurso es inadmisible, porque no se pide al Tribunal que examine las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos legales en que el Consejo de Ministros hubiera haber podido incurrir al adoptar la decisión impugnada, sino que se solicita al órgano jurisdiccional que sustituya al Gobierno en la propia resolución y le imponga una determinada persona como Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, función que no corresponde a los órganos de la Jurisdicción, según lo establecido en los artículos 117.4 de la Constitución, 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional. No podemos aceptar la alegada causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo porque, invocándose como motivo del mismo la desviación de poder en que la Administración ha podido incurrir, el Tribunal tienen facultad no sólo para anular el acto impugnado, sino para reconocer a favor de Don Marcos , si fuese procedente, la situación jurídica individualizada que se postula (su nombramiento para el cargo cuestionado) y para adoptar cuantas medidas fueran necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, de acuerdo con lo prevenido en el apartado b) del artículo 84 de la citada Ley de la Jurisdicción. La causa de inadmisibilidad debe pues ser rechazada.

El señor Abogado del Estado opone a la admisibilidad del recurso una segunda excepción, consistente, a su juicio, en que al presentar la demanda no se han cumplido los requisitos formales exigidos para dicho escrito (artículo 82.g. de la Ley de la Jurisdicción), ya que no se hace expresión de la "súplica" como requisito de forma esencial en los escritos forenses, sino que se sustituye con la expresión "solicitamos". Esta objeción carece de un mínimo fundamento y obedece a un extremado formalismo procesal, que olvida que el cumplimiento de las formalidades procesales debe entenderse, en aplicación del principio "pro actione" que resulta del artículo 24 de la Constitución, del modo que mejor sirvan a la consecución de la finalidad del proceso, que no es otra sino que las partes obtengan una respuesta jurisdiccional a sus pretensiones de fondo. En el supuesto que enjuiciamos la pretensión que la "Asociación de Fiscales" articula en su escrito de demanda es perfectamente clara, por lo que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 69.1 de la mencionada Ley de la Jurisdicción, lo que comporta rechazar esta segunda causa de inadmisibilidad del recurso alegada.

El primer motivo de la impugnación realizada por la "Asociación de Fiscales" consiste en afirmar que la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 infringe el artículo 54.1. letras a),

3. y f) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC), que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que se separen del dictamen de órganos consultivos (se menciona al respecto al Consejo Fiscal) y los que se dicten en virtud de potestades discrecionales. En el caso enjuiciado nos encontramos ante una resolución del Consejo de Ministros que no acepta la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado para cubrir un cargo de libre designación, respecto del cual la ley le concede facultades discrecionales para verificar el nombramiento y, por tanto, para rechazar una propuesta al respecto, ya que no existen diferencias con alcance y efectos jurídicos entre los cargos denominados de libre designación y los de nombramiento discrecional. La potestad de libre designación del Consejo de Ministros respecto del cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional resulta del artículo 36.1, en relación con el 13, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Pues bien, el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales (letra f. del artículo 54.1 de la LRJ-PAC), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos (o la denegación del nombramiento) se basan en la existencia (o inexistencia) de un motivo de confianza, que la autoridad facultada para la designación ha de tener (o no tener) en la persona designada (o cuya propuesta de designación se rechaza), relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. La ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue, y que le ofrece una especial confianza para ello, circunstancias que lógicamente variarán según elmomento en que se produzca el nombramiento y las personas que ejerzan la autoridad llamada a verificar tal nombramiento, que, en un sistema democrático, pueden pretender en momentos distintos de tiempo finalidades diferentes en razón de su ideología. De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda otorgar a una u otra persona su confianza para el desempeño del cargo, sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona. A ello se añade la consideración de que la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado o no designado para un cargo no serían susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, que es el fundamento esencial del requisito de la motivación de los actos administrativos. La motivación de la resolución de no designar para un cargo de libre nombramiento a la persona propuesta (supuesto del presente litigio), que tendría que limitarse a una referencia a que las condiciones concurrentes en la persona rechazada no se estimaban suficientes por la autoridad competente para depositar en ella su confianza para el desempeño del cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa pública, no se traduciría en una proposición con eficacia jurídica, no dejando de ser sino la simple expresión de la facultad discrecional que es el verdadero fundamento o motivación del acto administrativo.

El artículo 36 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, ya mencionado, prescribe que el cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional se proveerá por el Gobierno, previo informe del Fiscal General del Estado. Siendo pues un cargo de libre designación, o de designación discrecional del Gobierno, ya que no hallamos distinción entre uno y otro concepto, para el nombramiento a favor de determinada persona que reuna los requisitos legales oportunos, o para denegar el nombramiento a la persona propuesta por el Fiscal General del Estado, el Consejo de Ministros no tiene que invocar otra motivación que los preceptos legales que le conceden la facultad, que forma parte de la potestad organizatoria de la Administración, de verificar tal designación o de negarla con carácter discrecional. En el caso presente la denegación realizada lleva implícita la razón de que la persona propuesta no tenía la confianza del Consejo de Ministros en el momento en que se decidió sobre dicha propuesta, sin que entendamos necesario exigir como motivación una declaración puramente formal sobre tal circunstancia. Este criterio ya fue puesto de manifiesto por la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.991 (anterior a la promulgación de la LRJ-PAC), que, aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, expresa que, tratándose de un acto discrecional, la exigencia de motivación va ínsita en el mismo acto y estima la Sala que es suficiente la referencia a "las atribuciones que le han sido conferidas a la autoridad que dispone el cese" para estimar cumplido el requisito de la motivación; añadiendo que "si el nombramiento no hubo que motivarlo precisamente porque era discrecional y fue suficiente la referencia a las normas que lo autorizaron", lo mismo debe bastar para el cese. Entendemos que esta doctrina es aplicable después de la entrada en vigor de la LRJ-PAC, ya que, como hemos expresado, el nombramiento (o denegación de nombramiento) para un cargo de libre designación es una categoría singular de los actos discrecionales, en que la resolución administrativa, al invocar las normas que facultan para la libre designación, lleva implícita la motivación de que la persona designada (o rechazada) tiene (o no tiene) la confianza de la autoridad a quien la ley otorga la potestad para la libre provisión del cargo. En suma, hallándonos ante un nombramiento discrecional, la denegación del nombramiento a favor de determinada persona propuesta para el cargo no exige otra motivación -precisamente por su naturaleza discrecional, que implica el fundamento de la falta de confianza en la persona propuesta-, que la mención de las normas que autorizan al órgano autor del acto (el Consejo de Ministros) para ejercitar tales facultades, mención que se verifica en el acuerdo impugnado, con cita de los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, lo que conduce a entender que dicho acuerdo se encuentra debidamente motivado a los efectos de los apartados a), c) y f) del artículo 54.1 de la LRJ-PAC. Por otra parte, la resolución recurrida no se aparta del dictamen de un órgano consultivo (apartado c. antes señalado), ya que la propuesta del Pleno del Consejo Fiscal, documentada en acta de la sesión del día 1 de febrero de 1.995, no constituye realmente un informe razonado de los motivos que la fundamentan, limitándose a exponer la intervención de algunos Vocales que destacaron los méritos concurrentes en el solicitante (méritos que la Sala no pone en duda) y reflejando el resultado de la votación (en el que se abstuvieron tres Vocales), por lo que el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado informó al Pleno que haría la propuesta de nombramiento en favor de Don Marcos , pero sin expresar las razones del Consejo, en cuanto órgano consultivo, que justificaban la propuesta. La consideración de que la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995, objeto de impugnación por la "Asociación de Fiscales", se encuentra debidamente motivada, dada su naturaleza, conduce a la desestimación de esta causa del recurso.

La "Asociación de Fiscales" atribuye a la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 el vicio de desviación de poder, esto es, entiende que el Consejo de Ministros ha ejercitado la potestad administrativa de denegar el nombramiento cuestionado a Don Marcos por una razón o finalidad distinta a la fijada por el ordenamiento jurídico. Ante todo debemos afirmar que no existe en el supuestoexaminado alteración de la carga de la prueba, obligando a la Administración a demostrar que su resolución se ajusta al espíritu de la norma que permite la discrecionalidad de la denegación del nombramiento postulado. La Administración, como ha quedado expuesto, ha motivado suficientemente su acuerdo. Si la parte recurrente pretende que prospere su alegación de desviación de poder, que equipara al fraude a la ley y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución), lo primero que ha de verificar es señalar de una manera concreta cuál era el fin perseguido por el Consejo de Ministros, distinto del querido por la ley, para no designar al candidato propuesto para el cargo por el Fiscal General del Estado. Naturalmente que la resolución impugnada se adopta en atención a la persona del propuesto, ya que se trata de denegar un nombramiento para un determinado cargo de una persona perfectamente identificada, por lo que el acuerdo ha de formularse en directa relación con dicha persona. Pero los datos que la "Asociación de Fiscales" menciona (cualidad de único del peticionario, informe favorable del Consejo Fiscal y del Fiscal General del Estado, condiciones personales del afectado) no exigen que el Consejo de Ministros hubiera tenido que designar forzosamente al propuesto, privándole de sus facultades discrecionales al respecto. La parte recurrente no absuelve la carga de alegar qué finalidad distinta a la querida por el ordenamiento jurídico ha perseguido la resolución del Gobierno, ni menos aún aporta una prueba, aunque sea meramente indiciaria, de que se ha pretendido con la denegación del nombramiento propuesto otra finalidad que la de no designar para el cargo a persona a quien el Consejo de Ministros no estimaba idónea para desempeñarlo, según las circunstancias del momento, y atendida la cualidad de cargo de confianza para la autoridad que verifica el nombramiento que tienen los cargos de libre designación , por lo que el Consejo de Ministros ejercitaba legítimamente la potestad discrecional que le otorga la ley. Repitamos una vez más que las simples conjeturas, las interpretaciones capciosas o las afirmaciones sobre la motivación de un acto administrativo carentes de unos indicios que permitan deducir su veracidad, no pueden fundar un reconocimiento de que la Administración ha incurrido en el grave vicio de la desviación de poder. En consecuencia, debemos desestimar este segundo motivo y, con él, el recurso contencioso-administrativo hecho valer por la "Asociación de Fiscales", al no apreciar en el acto impugnado la concurrencia de desviación de poder.

No concurren las circunstancias exigidas por el artículo 113 de la Ley Jurisdiccional a efectos de una especial imposición de costas.

FALLAMOS

Que, rechazando las causas de inadmisibilidad alegadas por el señor Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la "Asociación de Fiscales" contra la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995, por la que se resolvió no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombrar a Don Marcos Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, resolución que debemos confirmar y confirmamos; sin efectuar especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

que formula el Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas a la sentencia de 10 de enero de 1996,

recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 554/1995.

Con el más profundo respeto personal para los Magistrados que suscriben la sentencia, pero ejercitando, ello no obstante, la facultad contenida en el Art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo mi voto particular frente a aquélla en los términos que siguen.

Acepto y comparto plenamente los ordinales 1º y 3º de la sentencia mayoritaria, que deben darse aquí por reproducidos, así como el rechazo del primero de los motivos de inadmisibilidad opuesto por el Abogado del Estado, contenido en el 2º, si bien me veo precisado de introducir una cierta matización complementaria en su argumentación, por razón de coherencia con la decisión final que propugno.Entiendo que la petición de que se declare el derecho del Sr. Marcos a ser nombrado para el cargo para el que fue propuesto, tiene su marco procesal idóneo en los Arts. 42, y, en su caso, 84.b) de la Ley Jurisdiccional, siendo ello suficiente para justificar procesalmente la admisibilidad de tal pretensión, independientemente de la suerte final de la misma, en la que deberá ponderarse si el Gobierno está vinculado por la propuesta, o le cabe frente a ella una posibilidad de disentimiento, lo que no corresponde al plano procesal de los requisitos de admisibilidad, sino al fondo del litigio.

No me parece, no obstante, que la alegación del vicio de desviación de poder, que se trae a colación en el fundamento de derecho 2º de la sentencia mayoritaria, deba desempeñar ningún papel en orden a la admisibilidad de la pretensión de declaración de derecho al nombramiento, como parece indicarse en dicho fundamento.

Se alega por la Asociación recurrente, como primer motivo para la anulación del acuerdo recurrido, que la resolución del Consejo de Ministros de 1 de junio de 1995 infringe el artículo 54.1, letras a),

3. y f) de la Ley 30/1992, que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que se separen del dictamen de órganos consultivos (condición asignada en este caso a la intervención del Consejo Fiscal) y los que se dicten en virtud de potestades discrecionales.

En el presente caso, solicitado por el Ilmo. Sr. D. Marcos el nombramiento para el cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal, en la que a la sazón ejercía el cargo de fiscal, siendo el único solicitante, informada favorablemente por el Consejo Fiscal la propuesta de su nombramiento, a realizar por el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, y realizada por éste la correspondiente propuesta en favor del primero, la resolución del Consejo de Ministros aquí recurrida, comunicada al Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, según la referencia de la misma del Excmo. Sr. Ministro de Justicia, es del siguiente y escueto tenor literal:

>

La cuestión que se suscita es doble: a) la de si los preceptos aludidos por la Asociación recurrente son aplicables a este caso, para fundar la exigencia de motivación; y b) en caso positivo, si con la simple alusión a los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal puede entenderse cumplida la necesidad legal de la motivación.

En cuanto a la primera de las dos cuestiones, los supuestos legales en que la recurrente funda la exigencia de motivos son tres. De ellos parece clara la aplicabilidad al caso de los contenidos en los apartados a) y f) del Art. 54.1 de la Ley 30/1992, no ajustándose, por el contrario, estrictamente a él la del apartado c), pues ni la propuesta del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, ni el informe del Consejo Fiscal, a que se refiere el Art. 13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981) (E.O.M.F., en adelante) tienen adecuado encaje en el concepto legal de "dictamen de órganos consultativos", ya que ni aquellos propuesta e informe son propiamente dictamen, ni la respectiva calidad subjetiva de los citados órganos del Ministerio Fiscal es la de órganos consultivos.

Habida cuenta de la existencia al menos de un interés legítimo en el Sr. Marcos en cuanto a su nombramiento para el cargo para el que había sido propuesto, y que la denegación del mismo es inequívocamente limitativa de ese interés, el encaje del caso en el supuesto del apartado a) del Art. 54.1 de la Ley 30/92 no parece que pueda ofrecer dudas.

Como no la ofrece la aplicabilidad del apartado f) del mismo artículo, partiendo del carácter discrecional del nombramiento por parte del Gobierno.

Conviene destacar, para resaltar la necesidad de la motivación, que tanto la referencia a los intereses legítimos como la de los actos discrecionales en los apartados a) y f) son novedad de la Ley 30/1992, respecto a la precedente Ley de Procedimiento Administrativo, lo que evidencia una línea progresiva de racionalización y objetivación de la actividad administrativa, exigida por la plasmación en sede de ley ordinaria de las exigencias ligadas al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 C.E.).

En realidad el debate no se centra en la exigencia de la motivación, sino en la segunda de lascuestiones antes apuntadas: la de si con la simple alusión a los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico

del Ministerio Fiscal queda satisfecha aquella exigencia legal.

Se impone una respuesta negativa, pues tal cita omite la expresión de las razones de hecho y de derecho, que evidencien que el ejercicio de la potestad administrativa en el sentido en que se ejercitó; esto es, denegando un nombramiento propuesto por el Fiscal General del Estado con el informe favorable del Consejo Fiscal, se adecua a criterios de razonabilidad y de juridicidad.

La cita de los referidos preceptos no tiene otro alcance que el de identificar la potestad del Gobierno para el nombramiento propuesto, y, en su caso, para referir esa potestad a la categoría de los actos discrecionales; pero la exigencia legal de motivación de los actos discrecionales no puede entenderse satisfecha con esa sola referencia.

Como se dice en nuestra sentencia de 18 de abril de 1990 (Sección 6ª), la motivación >

Es preciso insistir en el elemento de innovación que supone en nuestro ordenamiento jurídico el hecho de que el Art. 54.1 de la L. 30/92 haya incluido entre los actos administrativos, para los que la Ley exige la motivación, "los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales", supuesto que no tenía correlato en el Art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; pero que en realidad contaba en favor de esa exigencia con una sólida corriente doctrinal y jurisprudencial (Sentencias entre otras, del Pleno de este Tribunal en materia de nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial de 22 de febrero y 29 de septiembre de 1988 y 16 de enero de 1989).

Explicitado ya en sede de Ley el nuevo supuesto de necesaria motivación, la simple referencia a los preceptos atributivos de la potestad no implica sino el encuadramiento del acto correspondiente en el supuesto del párrafo f) del Art. 54 de la Ley 30/92; pero es a partir de ese encuadramiento, como debe operar la exigencia legal a él referida.

La simple alusión a la titularidad de la potestad, como motivación del acto, no expresa sino un inaceptable voluntarismo subjetivo, sin aporte alguno de racionalización objetiva, lo que es impropio de un Estado de derecho, en el que está constitucionalmente vedada la arbitrariedad (Art. 9.3 C.E.).

Las finalidades de la motivación, aludidas en la sentencia antes citada de 18 de abril de 1990, en modo alguno quedan satisfechas, cuando el acto no tiene sobre el particular otra expresión que el puro decisionismo.

No se facilita con tal modo de proceder la más mínima base para ponderar la causa del acto, la "seriedad en la formación de la voluntad de la Administración", ni para permitir "la posibilidad de criticar las bases en que se funda", por parte del administrado, o el control jurisdiccional.

Adviértase que el Art. 54 de la Ley 30/92 exige para la motivación una "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", y la expresión de los hechos debe ser lógicamente algo más que la simple referencia a los trámites del procedimiento, que es lo único muy sucintamente aludido en el acuerdo impugnado.

Ha de concluirse así que el acto recurrido infringe las exigencias del Art. 54.1.a) y f) de la L. 30/92, incurriendo por ello en un vicio de fondo, determinante de su anulabilidad, conforme a lo dispuesto en el Art.

63.1 de la propia Ley.

Especialmente debo mostrar mi razonada discrepancia de la argumentación del parecer mayoritario recogido en la sentencia.

En síntesis, aquella consiste en la afirmación básica de que el nombramiento denegado por el Consejo de Ministros se refiere a "un cargo de libre designación", respecto del cual tiene aquel "facultades discrecionales"; que "el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general deactos discrecionales (letra f del artículo 54.1 de la L.R.J-PAC), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos (o la denegación del nombramiento) se basan en la existencia (o inexistencia) de un motivo de confianza" (F. de D. 4º de la sentencia); y que "la denegación realizada lleva implícita la razón de que la persona propuesta no tenía la confianza del Consejo de Ministros en el momento en que se decidió sobre dicha propuesta, [sin que se entienda] necesario exigir como motivación una declaración puramente formal sobre tal circunstancia", y, en su suma, que "ante un nombramiento discrecional, la denegación del nombramiento a favor de determinada persona propuesta para el cargo no exige otra motivación -precisamente por su naturaleza discrecional, que implica el fundamento de la falta de confianza en la persona propuesta- que la mención de las normas que autorizan al órgano autor del acto (el Consejo de Ministros) para ejercitar tales facultades."

Entiendo, frente a ese planteamiento, que ni es acertado hablar en este caso de "cargo de libre designación"; ni tiene consistencia la Configuración del nombramiento para esos cargos como una especie singular dentro de la categoría genérica de actos discrecionales, para desembocar en la modalización concreta de la motivación, en que se desemboca; ni, finalmente, la alusión a la relación de confianza del Consejo de Ministros, me parece adecuada en su referencia a los cargos del Ministerio Fiscal.

Estimo carente de base legal atribuir la calificación de "cargo de libre designación" del Consejo de Ministros a un cargo, para cuyo nombramiento la Ley exige una propuesta del Fiscal General del Estado y un informe previo del Consejo Fiscal, (Art. 13.1º del E.O.M.F., L. 50/81), y respecto del que la Ley elude esa calificación, lo que contrasta con otras normas legales, en las que de modo explícito se utiliza aquella en los supuestos a que se refiere (Art. 20.1.b de la Ley 30/1984 p. ej.), y en las que no puede trazarse un adecuado paralelismo con el supuesto sobre el que aquí se debate.

El que pueda existir un elemento final de discrecionalidad en el órgano que tiene atribuida la potestad legal para nombrar, no basta para poder considerar el cargo en cuestión como de "libre designación", cuando ésta viene restringida por la Ley en los términos que se señalaron (propuesta del Fiscal General del Estado e informe previo a ésta del Consejo Fiscal).

Resulta además la referida una categoría extravagante en el marco estructural definido en el E.O.M.F., cuyo artículo 2º, (extrayendo sin duda las consecuencias sistemáticas de la inclusión del Ministerio Fiscal en el Título VI de la Constitución: Del Poder Judicial) afirma su integración en el Poder Judicial, aunque con autonomía funcional.

Esa integración, legalmente establecida, creo que debe aportar una ineludible clave ordinamental a la hora de explicar la posición del Gobierno en los nombramientos a él atribuidos.

Conviene precisar que el principio de unidad y dependencia, como rasgo estructural del Ministerio Fiscal (diferencial respecto a la Carrera Judicial), tiene relación con la dependencia de sus miembros respecto del Fiscal General del Estado; pero no así ni de éste ni de los demás miembros con el Gobierno, lo que no se aviene con el dato de la integración de la institución en el Poder Judicial, al que parece repugnar la idea de cargos de libre designación del Gobierno, propia del orden administrativo.

Desde esa clave de interpretación hay incluso razones para dudar de si el elemento de discrecionalidad es referible a los momentos de informe del Consejo Fiscal y de propuesta del Fiscal General del Estado, y no tanto al de la decisión del Consejo de Ministros.

En ese marco, referir los nombramientos de cargos del Ministerio Fiscal (distintos del Fiscal General del Estado) a presupuestos de confianza del Gobierno, creo que no se adecua al cambio operado en esa Institución por su Estatuto Orgánico, y puede representar conceptualmente un paso atrás en su evolución histórica, hasta llegar a su actual encuadramiento constitucional y legal.

Negada la configuración del cargo sobre el que se debate como de libre designación, creo que desaparece la oportunidad de aplicar a este caso la construcción doctrinal de la sentencia sobre este tipo de cargos, como especie singular dentro de la categoría genérica de actos discrecionales.

Pero en todo caso, tal construcción adolece, a mi juicio, de un exceso de voluntarismo, pues no existe base legal para ella, y sobre todo para la conclusión final en la que se desemboca, que es, prácticamente, la de exonerar al pretendido acto específico de la exigencia de motivación, establecida para la categoría en que se integra, lo que se suple por la sola referencia al hecho determinante de la integración en ella: la atribución de la potestad discrecional.Si el nombramiento para un cargo de libre designación es una especie de la categoría de actos discrecionales, como dice la sentencia (criterio que no tengo inconveniente en compartir en un plano teórico), la conclusión lógica es la de que, a menos que exista una norma legal de rango suficiente, que modalice en algún sentido el régimen de la motivación de esta especie de actos, la inclusión en esa categoría sujeta al acto específico a las mismas exigencias de motivación, establecidas legalmente para toda la categoría.

Proponer como motivación idónea, lo que es simplemente elemento de inclusión en la categoría, pues tal es la referencia a los preceptos que atribuyen la potestad discrecional, creo que supone un contrasentido lógico inaceptable.

Me preocupa especialmente que una de las primeras sentencias de este Tribunal sobre la aplicación del Art. 54.1.f) de la L. 30/92, pueda proclamar una teoría que, (a mi personal criterio, y afirmando una vez más mi respeto por el contrario), prácticamente le priva de su virtualidad innovadora, y que viene a consolidar rasgos autoritarios, que creía llamados a desaparecer en el actual marco constitucional y legal derivado.

La invocación en la sentencia de la de 18 de mayo de 1991, (sobre cuya data anterior a la Ley 30/92 llama la atención aquélla) no me parece oportuna, pues no en vano es después de dicha sentencia, cuando la nueva Ley ha incluido el nuevo supuesto de los actos discrecionales en el elenco de necesitados de motivación, lo que supone un cambio significativo respecto al ordenamiento jurídico, en cuyo marco se dictó la sentencia de 18 de mayo de 1991.

Que después de ese cambio legal pueda invocarse, para reforzar la tesis proclamada en la sentencia, la antes referida, supone tanto como establecer de hecho que el cambio legal es inoperante, pues tanto antes, como después de él, la motivación exigible al acto discrecional puede ser la misma.

No está de más destacar que esa sentencia en un plano doctrinal suponía incluso un paso atrás en una línea evolutiva sobre la exigencia de motivación de actos discrecionales, que tenía, a mi juicio, una más plausible manifestación en las sentencias antes referidas del Pleno de este Tribunal de 22 de febrero y 29 de septiembre de 1988, 16 de enero de 1989, y la de 18 de abril de 1990 de la Sección 6ª de esta Sala.

La "Asociación de Fiscales" atribuye a la resolución del Consejo de Ministros de 1995 el vicio de desviación de poder, aduciendo al respecto: a) que >; b) que >; c) se ofrece una prueba indiciaria de la desviación alegada (la de que es solo "una acepción de persona constitutiva de desviación de poder y, en definitiva, incursa en arbitrariedad manifiesta"), de la que se indican como hechos base los datos profesionales del candidato propuesto, Sr. Marcos (30 años de Fiscal, y más de diez destinado en la Escala ante el Tribunal Constitucional, en cuyo destino en el año 1988 le fue otorgada la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort, por su trabajo desarrollado en dicha Fiscalía), la circunstancia de que fue el único peticionario y de que su petición fue asumida por el Fiscal General del Estado con un informe del Consejo Fiscal, y la absoluta falta de fundamentación del acto recurrido, lo que, en criterio de la parte, a través de un razonamiento lógico evidencia que se carece de fundamentos reales y serios para la denegación.

Centrados los términos del debate en orden a la desviación de poder, debe decirse que si, en efecto, la denegación del nombramiento del Sr. Marcos por el acuerdo recurrido, no tuviera otra finalidad que la exclusión personal del mismo, desde una perspectiva negativa de acepción de personas, tal personalización, contraria a la objetividad que debe presidir la actuación administrativa (Art. 103.1 C.E.), sería exponente de un fin desviado, siendo alojable tal fenómeno en la amplia definición del vicio de desviación de poder del Art. 83.3 de nuestra Ley Jurisdiccional.

Sin necesidad de extendernos aquí en la exposición de la teoría de la desviación de poder en su proyección jurisdiccional, sobre la que existen recientes e ilustrativas sentencias, a las que basta con que nos remitamos desde ésta (sentencias de 2 de abril de 1993, de esta Sala y Sección, F.D. 2º; de 2 de diciembre de 1993, de esta Sección, F.D. 2º; de 14 de julio de 1995, de esta Sección, F.D. 3º; de 29 de septiembre de 1995, de la Sección 4ª, F.D. 5º; y de 2 de febrero de 1996, de la Sección 2ª, F.D. 2º), conviene tan solo retener aquí de esa teoría los datos de que es posible la concurrencia del vicio de desviación de poder con otros vicios de nulidad del acto; que el vicio de desviación de poder se da, cuando se persigue un fin distinto que el que corresponde al acto, sin necesidad de que el fin desviado deba ser ensí inmoral o estrictamente privado; y que la imputación inicial de la carga de la prueba a la parte que alega el vicio, permite que esa carga se levante por medio de la prueba de presunciones, sin exigir una prueba directa y plena, pudiéndose modular la regla de carga de la prueba, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad en virtud del principio de la buena fe procesal.

A partir de esos elementos, debemos insistir en lo ya adelantado antes, acerca de que el puro fin de exclusión personal, como acepción negativa respecto de una persona concreta, debe considerarse como un fin rechazable.

Si con carácter general la acepción de personas en sentido positivo se ha considerado con frecuencia en materia de concursos sobre provisión de plazas públicas como fin desviado (sentencias, entre otras, de 7 de abril, 10 de julio y 30 de noviembre de 1992 de esta Sección), es lógico entender que esa misma personalización en sentido negativo es acreedora de idéntico reproche.

El carácter discrecional del nombramiento sobre el que aquí se debate no es elemento determinante, para poder dar cabida en él a una posible acepción de personas, positiva o negativa. Una cosa es que la discrecionalidad permita que la autoridad, llamada a hacer el nombramiento, para discernirlo, pueda tener en cuenta, en sentido positivo o negativo, circunstancias no prefijadas en la Ley, en función de las cuales el candidato propuesto pueda considerarse idóneo o inidóneo para el cargo, atendiendo incluso a elementos de oportunidad, referibles al momento concreto, y otra distinta que sea el elemento estrictamente subjetivo de la afección o desafección del candidato, sin consideración a su idoneidad o inidoneidad para el cargo, el elemento decisivo.

La objetividad en el servicio a los intereses generales que establece, como principio cardinal, el Art. 103.1 C.E. y el imperativo de la igualdad de las condiciones en el acceso a funciones públicas, establecido en el Art. 23.2 C.E., cierran el paso a puros criterios de afección o desafección personal.

Los elementos señalados por la recurrente, para evacuar su carga probatoria de la desviación de poder, son suficientemente relevantes, para asentar sobre ellos una base convincente de una prueba de presunciones (Arts. 1249 y 1253) demostrativa, de que en este caso es solo un motivo de exclusión personal del Sr. Marcos el que explica la denegación de su nombramiento, fin desviado que debe estimarse así adecuadamente probado por la recurrente.

El que pudiera existir una razón objetiva admisible, (bien relacionada con las concretas cualidades del candidato propuesto, bien con los cometidos del cargo en el momento concreto en que debía ser proveído, bien con la adecuación de esas cualidades a ese concreto cometido en ese preciso momento), que hipotéticamente pudiera operar en sentido negativo para la aceptación de la propuesta, es tal vez hipótesis no rechazable en un plano teórico; pero el mínimo exigible, para poder dar entrada a la consideración de esa posible razón objetiva, era que se expresase, y más, cuando explícitamente la Ley exige, como se ha dejado sentado antes, la motivación del acto.

Es claro que la carga de la prueba imputable a la recurrente, según la jurisprudencia citada, sólo puede referirse a la existencia del fin desviado, incumbiendo a la Administración demandada la carga de probar, si es que existe, el fin lícito que presidió su actuación, aunque no lo hubiera expresado antes en el acto.

En la contestación a la demanda, y para negarla, se relaciona la alegación de desviación de poder de contrario con el derecho del Art. 23.2 C.E., que, ciertamente, es marco de obligada referencia en este caso, aludiendo a su condición de derecho de configuración legal. Se alega sobre el particular que >

Es compatible ese planteamiento teórico, para enjuiciar desde él si el acuerdo impugnado se ajusta al mismo; mas no parece que el puro decisionismo irrazonado, de que se hace gala en aquél, se adecue a dicho planteamiento teórico.

Si falta la motivación, según lo ya razonado antes, si no se expresan "criterio razonables", y si no hay visos de "términos de generalidad", sino tan solo la decisión concreta, es imposible encuadrar el acuerdo en el marco teórico, y plausible, de referencia que propone el Abogado del Estado. La sola afirmación de la potestad legal para decidir no puede valer para llenar las exigencias del planteamiento teórico que propone.La sentencia de la que disiento rechaza el planteamiento probatorio de la recurrente, con un criterio, a mi juicio, excesivamente restrictivo, que creo que se aparta de los proclamados por las sentencias, a las que se hizo referencia.

Por otra parte estimo que incurre en error, al decir que "la parte recurrente no absuelve la carga de alegar qué finalidad distinta a la querida por el ordenamiento jurídico ha perseguido la resolución del Gobierno", cuando la parte está indicando como fin el de exclusión personal del Sr. Marcos .

E insiste para negar que el personalismo de la exclusión pueda considerarse vicioso, en la cualidad de cargo de confianza y de cargo de libre designación, cualificaciones éstas con las que ya he mostrado mi disconformidad con la sentencia en momento anterior.

Finalmente se dice que >. A ello debo replicar que, si bien la discrecionalidad deja un lógico margen para la denegación del nombramiento, por exigencias de razonabilidad, de veda de la arbitrariedad y de motivación del acto, era ineludible que se expresasen las razones para la no aceptación, y no solo la cruda decisión de rechazo.

Estimo, en conclusión, que concurre también en este caso el vicio de desviación de poder, que se suma al de falta de motivación como vicio de anulabilidad del acto, según el Art. 63.1 de la Ley 30/1992.

Justificada en los fundamentos precedentes la procedencia de anular la resolución impugnada, resta decidir si, además de tal anulación, procede, como se solicita en la demanda, que se "declare el derecho del Sr. Marcos a ser nombrado Teniente Fiscal de la Fiscalía del Tribunal Constitucional, con efectos retroactivos al momento en que se dictó la resolución impugnada".

El éxito de tal pretensión sólo estaría fundado, partiendo de la base de que la propuesta del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado al Gobierno para nombramiento del cargo del Teniente Fiscal del Tribunal Constitucional fuese vinculante, lo que no es el caso, precisamente por el último factor de discrecionalidad, que la propia recurrente admite.

El hecho de que una denegación inmotivada y vicia de desviación de poder sea anulable, no supone la necesidad de que la anulación debe ir seguida del nombramiento rechazado, bastando con la reposición de las actuaciones, para que se dicte la resolución en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico; ésto es, motivándola, eludiendo cualquier decisión excluyente por la simple desafección personal.

Mas no podemos sustituir al Gobierno en el ejercicio de una potestad que le viene legalmente atribuida, en la que resta un final juicio de carácter discrecional. En éste, sobre bases objetivas, que en todo caso deberán expresarse en la motivación, podrán ponderarse las circunstancias personales del candidato, junto con las necesidades del cargo en el concreto momento en que debe ser provisto, para decidir si debe ser nombrado o existen razones objetivas que razonablemente obsten a su nombramiento.

Debe, pues, desestimarse esta concreta pretensión.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.