STSJ Andalucía 245/2008, 22 de Enero de 2008
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:15134 |
| Número de Recurso | 1799/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 245/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
245/2008
Recurso.- 1799 /07 (L), sent. 245/08
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 245 /08
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl, representado por el Sr. Letrado D. Juan Manuel Sánchez García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 320/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS, la TGSS la MUTUA BALEAR y ENERGY SPRING S.L., en demanda de reconocimiento de prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, se celebró el juicio y el 9 de enero de dos mil siete se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El actor D. Raúl, nacido el día 10 de abril de 1970, con DNI.- NUM000, venía prestando servicios profesionales de carácter temporal como peón andamiero en la construcción para la empresa "Energy Spring S.L.", desde el día 10 de mayo de 2004, según contrato para obra determinada obrante en lo actuado.
Consta parte de accidentes extendido por la empleadora, refiriendo que el actor sufrió un accidente de trabajo el día 5 de octubre de 2004 expresado como "Se ha hecho daño en la espalda cogiendo material".
Atendido por los servicios competentes de la Mutua Balear causa baja laboral, cursa proceso de incapacidad temporal y alta médica con propuesta de invalidez el día 18 de octubre de 2005. Diagnostico a la fecha del alta "Lumbociatalgia derecha. Radiculopatía L5 -Sl".
Con fecha 22 de octubre de 2004, reseña la empleadora en su certificado "de empresa" a efectos de prestaciones por desempleo, que terminó la obra concertada.
Instruido el oportuno expediente en materia de declaración de incapacidad permanente y actuados y cumplidos los tramites obligados, con fecha 9 de febrero de 2006 dicta resolución el Instituto gestor competente declarando al demandante afecto de incapacidad permanente total con derecho a percibir pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 911,28 euros, 12 veces al año, con efectos desde la misma fecha de la resolución administrativa.
Se objetiva en el actor el siguiente cuadro residual: "Hernia discal L5-S1 con radiculopatia crónica L5-Sl (EMG), clínicamente manifestada como lumbalgia crónica con lumbociatica derecha". Dolor, en tratamiento. No hay trastornos motores ni sensitivos. En noviembre de 2005 acude por primera vez al ESMD de San Femando por síndrome ansioso que, en 26.6.2006, es informado de "trastorno de adaptación" en tratamiento y derivado a su médico de cabecera. Se traducen todas estas lesiones, desde su proyección físico - funcional, en una limitación funcional del segmento lumbar grado III/ IV.
Se planteó la preceptiva reclamación previa."
El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por la Mutua Balear y por el INSS.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados quinto y del párrafo 2º del FJ 2º, como la infracción del art. 137.5 LGSS
El recurrente al amparo del ap. b) del art. 191 LPL pretende la sustitución del HP 5º por otro que diga:
"PATOLOGÍA DEGENERATIVA CONSISTENTE EN HERNIA DISCAL L5-S1 CON RADICU7LOPATIA CRÓNICA L5 -S1 (EMG), CLÍNICAMENTE
MANIFESTADA COMO LUMBALGIA CRÓNICA CON LUMBOCIATICA DERECHA. DOLOR DE GRAN INTENSIDAD (INCLUSO EN SEDESTACIÓN), AUMENTANDO A NIVEL LUMBAR AL CAMINAR DE PUNTAS Y TALONES, DE DIFÍCIL TRATAMIENTO COMO CONSECUENCIA DE LA ALERGIA MEDICAMENTOSA MULTIPLE QUE PADECE. En noviembre de 2005 acude por primera vez al ESMD de San Femando por síndrome ansioso que, en 26.6.2006, es informado de "trastorno de adaptación" en tratamiento y derivado a su médico de cabecera. Se traducen todas estas lesiones, desde su proyección fisico -funcional, en una limitación funcional del segmento lumbar grado III / IV DE CARACTER SEVERO."
Lo apoya en la pericia de los f. 197 vto. y 198, informes varios de los f. 83 y ss aportados por el actor.
Igualmente pretende la supresión o sustitución del párrafo 2º del FJ 2º donde dice "La investigación privada, de forma gráfica y muy expresiva, puso de relieve la soltura y desenvolvimiento del demandante a través de numerosas posturas y manejando paquetes, coches de bebés, y otros comportamientos físicos muy reveladores ", para que se diga:
"La investigación privada evidencia que durante tres días el demandante podía levantar el peso que se observa en las fotos aportadas y en los momentos puntuales en que estas son tomadas: a su bebé al introducirlo en su vehículo, y el coche porta bebé al guardarlo en el maletero de aquel".
Lo apoya en conjeturas tales como "despreciando en su totalidad la prueba documental y pericial de esta parte, se otorga en ellos un excesivo valor a la investigación privada, llevada a cabo por la parte contraria.../...La evidente exaltación que de esta investigación se hace, aún tratándose de una investigación llevada a cabo durante tan sólo tres días, que además fueron consecutivos, resulta contraria a la valoración de conjunto que debiera hacerse de la prueba (documental referida a los últimos tres años) e incurre en un error al manifestar que la prueba pericial.../..." (sic).
La Sala en modo alguno puede acceder a tales novaciones fácticas por diversas razones.
Una es que se pretende una total valoración de la prueba practicada, prohibida en este recurso de naturaleza casacional. Requisito que conecta con la atribución por el art. 97.2 de la LPL al órgano judicial a quo de la función de apreciar los elementos de prueba y es consecuencia de la limitación de los medios probatorios idóneos para instar la revisión fáctica suplicacional ex art. 191.b) de la LPL. La...
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