STSJ Cataluña 241/2015, 23 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:3253 |
| Número de Recurso | 310/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 241/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 310/2014
Parte apelante: Florentino
Representante de la parte apelante: ELENA SORIA DE VILLALONGA
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
Representante de la parte apelada:
S E N T E N C I A Nº 241/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
-
JOAQUIN BORRELL MESTRE
MAGISTRADOS
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de marzo de dos mil quince
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 25/07/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 432/2012, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 27/7/2012, por la que se le impone una sanción de suspensión de empleo y sueldo por 1 año y 1 día. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de marzo de 2015. CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por la representación de D. Florentino se interpone recurso de apelación con num. 310/2014 contra la sentencia num. 186/2014, de 25 de Julio, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo num. 6 de los de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado num. 432/2012, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la Resolución de 27 de Julio de 2012 y la posterior en reposición de 9 de Septiembre de 2012 del Secretari General del Departament d'Interior, por la que se consideró al actor como disciplinariamente responsable de una falta grave, tipificada en el apartado o) del artículo 68.1 de la Ley 10/1994, de 11 de Julio, de la Policía de la Generalitat- Mossos d'Esquadra, por " l'incompliment de les normes sobre incompatibilitats ", con imposición de la sanción de un año y un día de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones correspondientes.
Se constata que el actor era apoderado de pleno derecho de dos sociedades mercantiles y tenía pleno conocimiento de este hecho. Así su esposa, apoderó en fecha de 4.3.2010, en su condición de Administradora única, al actor en la sociedad "Aurum Catalonia SA", que se dedica a la actividad de comercio al por mayor de metales preciosos y artículos de joyería. También queda acreditado que su esposa apoderó al actor en la mercantil "Migas y Mucho Más SL", dedicada a la explotación de negocios de hostelería y bar, en la que su esposa también era administradora única. También en relación a la mercantil "Oro Aurum Gold SL", consta acreditado que realizó de manera voluntaria actos de administración, en la que ostentaba públicamente la condición de administrador en esos actos. El actor no solicitó autorización para compatibilizar esa actividad y se trata de actividades que son de incompatibilidad absoluta, sin posibilidad de autorización ( artículo 11 de la Ley 21/1987 ). No hay infracción del principio de proporcionalidad.
Por la parte apelante se formulan como argumentos de ataque a la sentencia de instancia:
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Respecto a los hechos . Quiere observar que i) la esposa del actor no solicitó en el momento de apoderar al Sr. Florentino que se le confiriesen todos esos amplios poderes ni tampoco era consciente del perjuicio que ello le podía causar. No ha quedado acreditada su utilización ni la Administración ha podido acreditar su exhibición ni uso en el giro y tráfico mercantil. Ii) El actor nunca ha ostentado poderes de la mercantil "ORO AURUM GOLD SL". Iii) La declaración que tuvo lugar en la Comisaría respecto a un posible delito de estaba, quiere hacer constar que el actor solo acompañó al administrador y dueño del local de " Aurum Catalonia SL " para relatar los hechos y aportar documentación. No se atribuyó en esa declaración ante la policía la condición de administrador ni le dio más importancia a cómo se recogió su intervención en el acta policial.
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Respecto a la tipicidad de los hechos . No cabe la transcripción casi íntegra de la sentencia dictada por la Sala de lo Militar del TS. En ese caso se trataba de un guardia civil y además de ostentar poderes otorgados por su esposa, a diferencia del presente caso que analizamos, aquel ejercía la actividad y además se le impuso una sanción de 6 meses y 1 día de suspensión de empleo y sueldo, cuando al apelante se le ha sancionado con un año y un día de suspensión de empleo y sueldo. Hay otras sentencias que sí recogen situaciones similares: STSJ Galicia de 25.5.2011 (rec. 577/2009 ), STSJ Pais Vasco de 11.2.2008 (rec. 66/2006 ), STSJ Catalunya de 27.3.2000 (rec. 910/1996 ), STSJ Catalunya de 11.11.1998 (1030/1995 ). Así la conducta ilícita radica plenamente en el ejercicio efectivo de la actividad contemplada en la norma, que resulta directamente relacionada "con las que desarrolla en el organismo donde presta sus servicios". Y existen pronunciamientos judiciales recientes como el dictado por el Juzgado C-A num. 7 de los de Barcelona, en fecha de 19.3.2014, que autoriza a un Policía Local a compatibilizar la función pública con una actividad privada que nada tiene que ver con la que desarrolla al servicio de la Corporación Municipal para la que trabaja. La sentencia de instancia debía haber valorado si el mero otorgamiento de poderes mercantiles, sin ejercicio efectivo de actividad era suficiente para entender que se estaba produciendo una infracción del régimen de incompatibilidades.
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Incongruencia omisiva . Infracción del principio de proporcionalidad y, en concreto de la reiterada doctrina del TSJ de Catalunya contenida en la Sentencia de 9 de Junio de 2006 dictada por la Sección 4 ª del TSJC.
Suplica el dictado de una sentencia por esta Sala por la que se estime el presente recurso, se revoque la de instancia y se declare no ajustada a derecho la Resolución de 27.7.2012, dictada por el Conseller de Interior de la Generalitat de Catalunya.
Por la Abogada de la Generalitat de Catalunya se formula escrito de oposición al recurso de apelación y se expone:
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- La sentencia considera plenamente acreditado que el actor era apoderado de pleno derecho de dos sociedades mercantiles y tenía pleno conocimiento de este hecho, contrariamente a lo que su esposa declara en el acto de la vista del juicio oral. Que en relación a la sociedad mercantil "Oro Aurum Gold SL" el actor en fecha de 27.9.2011, como consecuencia de un robo con fuerza se personaron agentes policiales en el local comercial de ésta y fueron atendidos por el recurrente, el cual se identificó como apoderado del establecimiento y se dieron detalles de las joyas sustraídas, se facilitó los contratos que se le pidieron sobre las joyas sustraídas y se le nombró depositario judicial de las joyas, firmando de conformidad. Además manifestó que era mosso d'esquadra (folio 18 y ss). El cabo NUM000 declaró que antes de hablar con el Sr. Florentino había hablado con una trabajadora de la joyería llamada Angustia, que también le manifestó que el responsable de la joyería era el mosso d'esquadra.
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- Disconformidad del actor en relación con la cita en la sentencia de la de la Sala de Lo Militar del TS, pero hay que tener en cuenta que esta sentencia se cita con la finalidad de dar respuesta al hecho de que la actividad de administrador de una mercantil no es encuadrable dentro de las actividades de gestión del "patrimonio propio o familiar". El actor no sólo había sido nombrado administrador de 2 mercantiles con amplios poderes para el tráfico jurídico sino que además realizó actos de administración respecto a la mercantil "Aurum Catalonia SL" y respecto a la mercantil "Oro Aurum Gold SL". Son mercantiles con un objeto social estrechamente vinculado con la seguridad pública y las funciones que los agentes del cuerpo de Mossos tienen encomendadas.
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- Aplicación del principio de proporcionalidad. En el presente supuesto nos encontramos con que la actividad desarrollada por el Sr. Florentino, es una actividad de incompatibilidad absoluta, sin posibilidad de autorización, y más teniendo en consideración que el ejercicio de la actividad mercantil está estrechamente vinculada con el ejercicio de la seguridad pública por lo que ha de calificarse como infracción muy grave.
Suplica la desestimación integra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que:
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La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
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